ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری  

ابطال ضمانت نامه های انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری، بنا به دلایلی همچون اعلام کتبی کارفرما مبنی بر ابطال و خاتمه ضمانت نامه بانکی، انقضای سررسید مدت اعتبار ضمانت نامه ، عدم رعایت شرایط عمومی صحت قراردادها و قوانین و مقررات آمره پولی و بانکی در صدور ضمانت نامه  و نیز با اخذ حکم دائر بر الزام کارفرما به خاتمه پیمان و یا  ابطال فسخ پیمان امکان ابطال و یا استرداد وجه ضمانت نامه حسب مورد می تواند حادث شود.

شرایط ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری | لغو ضبط ضمانت نامه بانکی انجام تعهدات در قرارداد پیمانکاری و استرداد وجه ضمانت نامه بانکی

 لازم به ذکراست، ضمانت نامه انجام تعهدات یا تضمین انجام تعهدات که به صورت ضمانت نامه بانکی است، که پیمانکار در همان ابتدای شروع پروژه در اختیار کارفرما جهت تضمین ایفای تعهدات خود قرار می دهد، که به موجب شرایط عمومی پیمان و بخشنامه شماره 2588 مورخ 1386/06/25 بانک مرکزی و سایر قوانین و مقررات مربوطه، در موارد زیر امکان ابطال ضمانت نامه یا استرداد آن وجود دارد.

• اعلام کتبی کارفرما مبنی بر ابطال و خاتمه ضمانت نامه بانکی

کارفرما به عنوان ذی نفع ضمانت نامه، می تواند با ارائه درخواست کتبی به همراه اصل ضمانت نامه به بانک صادرکننده درخواست ابطال ضمانت نامه بانکی اقدام نماید.

• انقضای سر رسید مدت اعتبار ضمانت نامه بانکی 

ضمانت نامه بانکی با انقضای سر رسید از درجه اعتبار ساقط و باطل خواهد می شود. بر همین اساس ذی نفع ضمانت نامه می بایست تا قبل از تاریخ سر رسید، نسبت به مطالبه وجه ضمانت نامه یا ارائه درخواست تمدید آن اقدام نماید. در غیراینصورت ضمانت نامه بانکی باطل تلقی خواهد گردید.

• حصول شرایط خاص و مقرر در ضمانت نامه ، بر مبنای ارائه سند یا اسنادی که در متن ضمانت نامه به منظور منتفی شدن ضمانت نامه مشخص می گردد. 

بموجب بخشنامه شماره 2588 مورخ 1386/06/25 بانک مرکزی ، بانک ها و موسسات اعتباری تنها مسئولیت انطباق اسناد با شرایط مندرج در ضمانت نامه بانکی را بر عهده دارند و مسئولیتی از باب جعل، فقدان اصالت اسناد و… بر عهده آنان نیست.

• تقلب در صدور و اخذ ضمانت نامه بانکی

چنانچه ضمانت نامه بانک جعل شده باشد یا از طریق جرایمی همچون جرم کلاهبرداری حاصل شده باشد و یا ذی نفع ضمانت نامه و درخواست کننده با درخواست صدور ضمانت و تبانی درصدد اخذ منابع مالی بانک و سوء استفاده از آن بوده باشند.

• عدم رعایت شرایط عمومی صحت قراردادها و قوانین و مقررات آمره پولی و بانکی در صدور ضمانت نامه بانکی 

با اثبات عدم رعایت شرایط آمره مذکور که موجب باطل بودن قرارداد تنظیمی می شوند، توافقات کان لم یکن و بانک موظف به ابطال ضمانت نامه و استرداد وجوه به پیمانکار می باشد.

• تصویب صورتمجلس تحویل موقت

در صورتیکه حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت ،آخرین صورت وضعیت موقت طبق ماده 37 شرایط عمومی پیمان و بدون منظور داشتن مصالح پای کار تنظیم شود و بر اساس آن پیمانکار بدهکار نباشد یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کمتر باشد کارفرما موظف است نسبت به آزادسازی و ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات بی درنگ اقدام نماید.

• تصویب صورت وضعیت قطعی یا تسویه حساب نهایی 

چنانچه میزان بدهی پیمانکاراز نصف کسور تضمین حسن انجام کار بیشتر باشد، ضمانت نامه حسن انجام تعهدات برحسب مورد با رعایت شرایط تعیین شده در ماده 40 (صورت وضعیت قطعی) یا ماده  52 شرایط عمومی پیمان (تسویه حساب نهایی) آزاد می شود.

• با انجام خاتمه پیمان توسط کارفرما و یا اخذ حکم دائر بر الزام کارفرما به خاتمه پیمان و ابطال فسخ پیمان توسط پیمانکار 

با انجام خاتمه قرارداد پیمانکاری توسط کارفرما یا اخذ حکم قضایی توسط پیمانکار دائر بر اثبات عدم قصور پیمانکار و تحقق شرایط ماده 48 شرایط عمومی پیمان، کارفرما موظف به خاتمه پیمان و ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات است و در صورت وصول استرداد آن و جبران خسارات وارده به پیمانکار می باشد.

مضافا اینکه چنانچه کارفرما برخلاف شرایط عمومی پیمان نسبت به فسخ قرارداد پیمانکاری عمل نماید و متعاقبا نسبت به ضبط ضمانت نامه اقدام نماید، پیمانکار می تواند با طرح ابطال فسخ پیمان و اثبات حقانیت خود، نسبت به استرداد تضامین اقدام نماید.

نحوه آزاد سازی ضمانت نامه بانکی انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری

همانگونه که بیان شد، تضمین انجام تعهدات پس از تصویب صورت مجلس تحویل موقت، طبق تبصره 1 ماده 34 شرایط عمومی پیمان آزاد خواهد شد. تصویب صورت مجلس تحویل موقت زمانی صورت خواهد پذیرفت، که هیات تحویل، عیب و نقصی در کارها مشاهده ننماید و کارفرما پس از تائید، تحویل موقت را به پیمانکار ابلاغ نماید.

در تبصره 1 ماده 34 به صراحت قید گردیده است، حداکثر تا یک ماه پس از تحویل موقت و آخرین صورت وضعیت موقت در صورتی که پیمانکار بدهکار نباشد یا جمع بدهی او از نصف کسور تضمین حسن انجام کار کمتر باشد، ضمانت نامه انجام تعهدات آزاد خواهد شد. اما چنانچه پیمانکار، بدهکارباشد و بدهی او از نصف کسور حسن انجام کار بیشتر باشد، می بایست پس از بررسی صورت وضعیت قطعی یا پس از بررسی صورت حساب نهایی و موقع تسویه حساب آزاد گردد.

نحوه ضبط ضمانت نامه بانکی انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری

اخذ تضامین از پیمانکار به منظور حصول اطمینان نسبت به ایفای تعهدات قراردادی است. ولی چنانچه پیمانکار به تعهدات قراردادی خود عمل ننماید، کارفرما می تواند اقدام به ضبط و وصول تضمین های مقرر در شرایط عمومی پیمان نماید. در ماده 46 شرایط عمومی پیمان، به موارد فسخ پیمان اشاره شده است و در ماده 47 همان قانون، یکی از اختیارات و تکالیف کارفرما در زمان فسخ پیمان، ضبط تضامین پیمانکاراست، که کارفرما پس از ضبط، آن را به حساب خزانه دولت واریز خواهد نمود.

غیر از مواردی که در شرایط عمومی پیمان جهت ضبط ضمانت نامه بانکی و سایر تضامین اشاره شده است، کارفرما حق ضبط تضامین پیمان را نخواهد داشت. چنانچه کارفرما برای ضبط و وصول تضامین بدون رعایت شرایط عمومی پیمان اقدام نماید، مشمول مسئولیت کیفری ناشی از ماده 831 یا ماده 600 قانون مجازات اسلامی و مسئولیت حقوقی خواهد شد.

دستور موقت جهت منع پرداخت ضمانت نامه بانکی انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری | چگونه از ضبط  ضمانت نامه بانکی انجام تعهدات جلوگیری نمائیم؟

در خصوص امکان صدور دستور موقت در خصوص ضمانت نامه های انجام تعهدات که غالبا به صورت ضمانت نامه بانکی است. دو دیدگاه متفاوت حقوقی در عمل وجود دارد.

.گروه اکثریت : 

این گروه، قائل به امکان صدور دستور موقت در خصوص منع از پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی هستند و معتقدند ملاک صدور دستور موقت احراز فوریت و تعذر در جبران خسارت وارده به خواهان است و احراز فوریت در این خصوص با مراجع قضایی است و مراجع قضایی به عنوان مرجع تظلم خواهی موظف به بررسی درخواست هستند و منعی در قوانین نسبت به  امکان ورود دادگاه به موضوع دستور موقت وجود ندارد. که رویه قضایی در حال حاضر نیز متمایل به این نظر است.

دادگاه مکلف است، برای جبران خسارت احتمالی که ممکن است از دستور موقت حاصل شود، از پیمانکار تامین مناسب اخذ نماید، تا چنانچه اثبات شود که دعوای پیمانکار علیه کارفرما واهی بوده، کارفرما بتواند از محل ان ، خسارت وارده به خود را جبران کند. مبلغ خسارت احتمالی غالبا بین ده تا بیست درصد مبلغ ضمانت نامه بانکی است اما میزان آن به نظر دادگاه بستگی دارد و تا  100 مبلغ خواسته هم می تواند افزایش یابد و قابل اعتراض نمی باشد.

گروه اقلیت :

این گروه معتقدند، پذیرش درخواست دستور موقت نسبت به عدم پرداخت وجه ضمانت نامه بانکی با وصف پرداخت بدون قید و شرط وجه ضمانت نامه به صرف درخواست ذی نفع به بانک و اینکه با اصل استقلال ضمانت نامه بانکی از قرارداد اصلی در تعارض است، قائل به عدم امکان صدور دستور موقت هستند.

نکته کاربردی:

دستور موقت صادره از سوی دادگاه نسبت به منع پرداخت ضمانت بانکی، ضمانت را به حالت تعلیق در خواهد آورد و نیازی به تمدید آن تا قبل از سررسید نمی باشد.

مضافا اینکه بموجب ماده ۵۶ دستورالعمل ناظر بر ضمانت نامه های بانکی، اگر پرداخت وجه ضمانت نامه به دستور مقام قضایی متوقف گردد، در صورتی که نظر مقام قضایی مبنی بر بلامانع بودن پرداخت وجه ضمانت نامه پس از خاتمه اعتبار اعلام گردد. ضمانت نامه بانکی از زمان اعلام مقام قضایی، به مدت ۳۰ روز معتبر خواهد بود و مطابق با مفاد تبصره ذیل ماده ۵۶ اعلامی بانک و موسسه اعتباری مکلف است این تمدید را در سامانه سپام ثبت نماید.

نحوه طرح دعوای ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری | دادخواست ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات در قرارداد پیمانکاری 

نحوه طرح دعوا بنا به شرایط هر پرونده و جهت یا جهات ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات متفاوت است. لذا ممکن است ، طرح دعاوی مقتضی همچون ابطال فسخ پیمان یا الزام به خاتمه پیمان حسب مورد به عنوان مقدمه اثبات حقانیت پیمانکار جهت امکان ابطال ضمانت نامه و در فرض ضبط مبلغ ضمانت نامه ، طرح دعوای استرداد مبلغ ضمانت نامه نیز در کنار سایرخواسته ها ضرورت خواهد داشت.

مرجع صالح به رسیدگی به دعوای ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری 

در خصوص مرجع صالح به رسیدگی اختلاف نظر حقوقی وجود داشته و رویه واحدی در عمل وجود دارد.

• مراجعه به شورای عالی فنی 

به موجب بند الف ماده 53 شرایط عمومی پیمان، به طرفین اجازه داده شده است که اختلافات ناشی از تفسیر و اجرای مفاد پیمان را به داوری شورای عالی فنی ارجاع نمایند. که رویه عملی آن اخذ موافقت ریاست سازمان برنامه و بودجه و متعاقبا تصویب هیات وزیران جهت ارجاع اختلاف به داوری است.

 البته با توجه به عبارت ( می تواند ) مصرحه در ماده 53 شرایط عمومی پیمان و تفسیرات متفاوت از این ماده، نسبت به اختیاری یا الزامی بودن مراجعه به شورای عالی فنی که وجود دارد، ولی سازمان برنامه و بودجه طی نامه شماره ۱۳۰۴۰۴/۵۱۳ مورخ 1384/08/17 در پاسخ به استعلام صورت گرفته قائل به اختیاری بودن مراجعه به شورای عالی فنی دارد.

هر چند در عمل خلاف این استعلام عمل می شود و به کررات مشاهده می شود، که به صرف مراجعه احد از طرفین پیمان به ریاست سازمان برنامه و بودجه و اخذ موافقت ایشان و صدور مجوز هیات وزیران ، شورای عالی فنی بدون تنظیم قرارنامه داوری توسط طرف دیگر پیمان، قائل به صلاحیت ذاتی خود شده و نسبت به تشکیل جلسه داوری ( غالبا مجازی) و صدور رای داوری اقدام می نماید.

که امکان ابطال رای داوری در مراجع قضایی کماکان امکان پذیراست و با ابطال آن ، مراجع قضایی بدون ایراد عدم صلاحیت نسبت به رسیدگی و صدور رای اقدام می نمایند.

• مراجعه به دادگاه حقوقی 

همانگونه که بیان شد، با توجه به واژه ( می تواند ) مصرحه در ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان و تفسیرات متفاوت از این ماده، نسبت به اختیاری یا الزامی بودن مراجعه به شورای عالی فنی که وجود دارد، ولی رویه جاری محاکم متمایل به اختیاری بودن مراجعه به شورای عالی فنی است و با توجه به صلاحیت عام مراجع دادگستری، قائل به صلاحیت ذاتی دادگاه های عمومی حقوقی به عنوان مرجع صالح به رسیدگی به دعاوی پیمانکاری است.

از بعد صلاحیت محلی نیز بموجب مواد ۱۳ و ۲۳ قانون آئین دادرسی مدنی موضوع مورد اختلاف قابل طرح در دادگاه حقوقی واقع در محل اقامت طرف پیمان ، محل تنظیم و نیز محل اجرای قرارداد خواهد بود.

 

شماره نظریه : ۷/۱۴۰۰/۵۷۴ مورخ 1400/07/03 در خصوص مرجع صالح به رسیدگی به دعوای ابطال ضمانت نامه انجام تعهدات در قراردادهای پیمانکاری و استرداد وجه ضمانت نامه ضبط شده 

استعلام:

۱–با عنایت به این که بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان روش حل اختلاف بین کارفرمای دولتی و پیمانکار را داوری شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه کشور داشته است، آیا با وجود استفاده از فعل می‌تواند در مقرره مذکور، مراجع قضایی صلاحیت رسیدگی ابتدایی به اختلافات موضوع پیمان را دارند؟

۲- چنانچه مرجع قضایی بر این استدلال باشد که در بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان از فعل می‌تواند استفاده شده است لذا مرجع قضایی صالح به رسیدگی پیش از اعلام نظر داور است و پرونده را جهت رسیدگی به کارشناسی ارجاع کند، آیا در این مرحله هر یک از طرفین پرونده می‌توانند با استناد به بند «ج» ماده ۵۳ یاد شده اختلاف خود را به داوری ارجاع کنند؟ در صورت مثبت بودن پاسخ، تکلیف پرونده قضایی چیست؟

۳- چنانچه بعد از حدوث اختلاف بین کارفرمای دولتی و پیمانکار، پیمانکار نزد مرجع قضایی طرح دعوای کند و در بازه زمانی ابلاغ دادخواست تا تشکیل اولین جلسه رسیدگی، کارفرما اختلاف را وفق بند ج ماده ۵۳ یادشده به داوری ارجاع و در جلسه اول رسیدگی، مستندات ارجاع اختلاف به داوری را تقدیم دادگاه کند، تکلیف پرونده قضایی و مرجع داوری چیست؟

۴-همان‌گونه که مستحضرید،درقراردادهای پیمانکاری که از طریق تسهیلات اعطایی ازسوی بانک‌های بین‌المللی مانند بانک توسعه اسلامی صورت می‌گیرد، اصولاً قرارداد پیمان تابع قوانین بین‌المللی مانند قراردادهای فیدیک (فدراسیون بین المللی مهندسین مشاور) است و نه شرایط عمومی پیمان در شق B از بند ۲-۳-۶۷ ماده ۶۷ قراردادهای فیدیک حل اختلاف بین طرفین قرارداد به داوری بر اساس قوانین و مقررات کشور کارفرما احاله شده است؛

بر این اساس، چنانچه کارفرمای دولتی بر اساس قرارداد مذکور قصد ارجاع اختلاف به داوری را بر اساس قوانین و مقررات داخلی ایران داشته باشد، آیا مرجع داوری وفق ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان همان شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه است؟

پاسخ:

1.اولاً، حل اختلاف بین کارفرمای دولتی با پیمانکار خصوصی؛ اعم از شخص حقیقی یا حقوقی، وفق بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان از طریق ارجاع اختلافات به داوری شورای‌ عالی فنی موضوع ماده ۵۳ یاد شده و با توجه به مصوبه شماره ۵۰۰۵/ ت ۲۸۵۹۱ مورخ ۱۲/۳/۱۳۸۲ هیأت وزیران که به منزله مجوز قانونی مذکور در اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جهموری اسلامی ایران است، فاقد اشکال است.

 ثانیاً، قید «می‌توانند» در بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان ناظر بر ق هر یک از طرفین قرارداد برای مراجعه به مرجع حل اختلاف غیرقضایی بوده است و از آن حق انتخاب نوع مرجع حل اختلاف (داوری و مرجع قضایی) افاده نمی‌شود. بر این اساس، چنانچه طرفین در قرارداد منعقده توافق کرده باشند که بر اساس شرایط عمومی پیمان عمل کنند، ملزم به حل اختلاف وفق بند «ج» ماده ۵۳ شرایط مذکور هستند و مراجع قضایی اختیار رسیدگی ابتدایی به اختلافات طرفین پیمان را ندارند.

۲ و۳- (در فرض سؤال ارجاع موضوع به کارشناس رسمی دادگستری)؛ این اقدام تأثیری در موضوع ندارد و مطابق آنچه در بند یک گفته شد، دادگاه باید قرار عدم استماع دعوا صادر کند.

۴- چنانچه به سبب اخذ تسهیلات از بانک‌های بین‌المللی، قرارداد پیمان تابع فیدیک (فدراسیون بین‌المللی مهندسان مشاور) باشد، با توجه به شق «ب» از بند ۲-۳-۶۷ ماده ۶۷ قرارداد اخیر‌الذکر که حل اختلاف را از طریق داوری و بر اساس قوانین و مقررات کشور کارفرما دانسته است و با عنایت به منشأ قانونی شرایط عمومی پیمان (ماده ۲۳ قانون برنامه و بودجه کشور مصوب ۱۳۵۱ با اصلاحات بعدی و بند ۲ از جزء «الف» ماده ۲۴ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب ۱۳۹۵) و به سبب اطلاق و عموم بند «ج» ماده ۵۳ شرایط عمومی پیمان و تبصره یک این ماده، در صورت موافقت رئیس سازمان برنامه و بودجه با درخواست هر یک از طرفین قرارداد مبنی بر ارجاع امر به داوری ، شورای عالی فنی سازمان برنامه و بودجه مرجع داوری در این قسم قراردادها محسوب می‌شود. بدیهی است در فرض سؤال رعایت حکم مقرر در ذیل اصل یکصد و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با فرض تحقق شرایط ضروری خواهد بود.