طبق ماده 546 قانون مدنی قرارداد مضاربه عقدی است که به موجب آن احد متعاملین سرمایه می دهد با قید اینکه طرف دیگر با آن تجارت کرده و در سود آن شریک باشند صاحب سرمایه مالک و عامل ،مضارب نامیده می شود.ماده 36 آئین نامه تسهیلات بانکی مضاربه را اینگونه تعریف نموده است:مضاربه عقدی است که به موجب آن یکی از طرفین (مالک)عهده دار تامین سرمایه (نقدی)می گردد با قید اینکه طرف دیگر(عامل)با آن تجارت کرده و در سود حاصله شریک باشند.
ارکان قرارداد مضاربه
با توجه به تعریف فوق ارکان عقد مضاربه عبارتست از :
1-سرمایه:در ماده 36 آئین نامه اعطای تسهیلات بانکی به صراحت قید گردیده است که سرمایه باید وجه نقد باشد.در تسهیلات عقد مضاربه ،سرمایه در قالب وجه نقد ،که همان مبلغ تسهیلات است توسط بانک در اختیار عامل قرار می گیرد.
2-عمل تجاری:طبق مواد مذکور سرمایه ایی که از طرف بانک به عامل پرداخت می گردد باید در امور تجاری و بازرگانی صرف شود.عملیات تجاری در ماده 2 قانون تجارت نام برده شده است و عامل می بایست در یکی از آن امور اقدام نماید در غیر اینصورت عملیات وی تجاری محسوب نمی گردد.
3-سود طرفین:سود باید به صورت حصه مشاع باشد.طبق ماده 548 قانون مدنی سهم سود هر یک از عامل و مالک باید به صورت مشاع تعیین شود توافقی که تمام سود از آن مالک باشد مضاربه نیست.
ماهیت حقوقی عقد مضاربه
با توجه به احکام و مقررات قانونی عقد مضاربه خود از چندین عقد تشکیل شده است:
1-عقد امانت:ید عامل نسبت به سرمایه ید امانی است بدین معنی که مالکیت سرمایه متعلق به مالک است و به صورت امانی در اختیار عامل قرار میگیرد تا در حدود اذن و توافق با آن عملیات بازرگانی انجام دهد.لذا عامل ضامن تلف و خسارت وارده بر سرمایه نیست مگر تعدی یا تفریط نموده باشد .توافق بر خلاف این امر بلامانع است .
2- عقد وکالت:عامل وکیل مالک در تصرف در سرمایه می باشد.لذا وکیل باید در حدود اذن و توافق عمل نماید در غیر اینصورت اعمال خارج از اذن و توافق او غیرنافذ بوده و نیاز به تنفیذ مالک دارد.علاوه بر این خسارات وارده بر مالک از این ناحیه بر عهده وکیل مقصر می باشد.
3- عقد شرکت:عقد مضاربه عقدی است که به موجب آن سرمایه و کار با هم مشارکت می کنند و طرفین در سود حاصله به صورت مشاع شریک محسوب می شوند لذا احکام عقد شرکت و مال مشاع نسبت به سود حاصله حکمفرما می باشد.
انواع قرارداد مضاربه
مضاربه با توجه به موضوع قرارداد ،به دو نوع مضاربه خاص و مضاربه عام تقسیم می گردد.چنانچه موضوع قرارداد یک یا چند عمل تجاری بازرگانی خاص تعیین شود مضاربه خاص گفته می شود .و اگر عمل تجاری خاصی شرط نشده باشد عامل می تواند سرمایه را در هر قسم عملیات تجاری متعارف به کار گیرد که به آن مضاربه عام گفته می شود.
در سیستم بانکی عموما مضاربه عام است و مضاربه خاص حالت استثنایی دارد.
تضمین سرمایه در قرارداد مضاربه
با عنایت به ماده 558 قانون مدنی و ماده 12 دستورالعمل اجرائی مضاربه مصوب شورای پول و اعتبار ،در قرارداد مضاربه می توان شرط نمود که چنانچه به هر دلیل ،خسارتی به سرمایه وارد شود عامل متعهد است معادل خسارت از مال خود در حق بانک صلح بلاعوض نماید.در سیستم بانکی تضمین اصل سرمایه توسط عامل برای بانک ها از اهمیت خاصی بر خوردار است .لذا در قرارداد های مضاربه شرط فوق الذکر درج می گردد.
تضمین سود در قرارداد مضاربه
در قرارداد های بانکی شرطی درج می گردد تحت این عنوان که عامل علاوه بر اصل سرمایه باید سود مورد انتظار را نیز تضمین نماید.در خصوص صحت این شرط اختلاف نظر وجود دارد . در فقه امامیه نظر مشهور بر بطلان چنین شرطی می باشد زیرا شرط ضمان مضارب مخالف مقتضتی ذات امانت می باشد و به همین دلیل قانون مدنی و عملیات بانکی بدون ربا در خصوص تضمین سود به نحو شرط فوق الذکر ساکت است .می توان گفت چنانچه در قرارداد چنین شرطی درج شده باشد بلااشکال است .لیکن در نمونه قرارداد مضاربه مصوب شورای پول و اعتبار چنین شرطی نیامده لذا باید قائل بر این بود چنانچه سود مورد انتظار حاصل نشود عامل تعهدی در قبال بانک نخواهد داشت مگر اینکه بانک تقصیر عامل را اثبات نماید که در این صورت از باب وجه التزام ،سود مورد نظر قابل وصول خواهد بود.اما اگر تقصیری از جانب عامل صورت نگرفته باشد و سودی حاصل نشود یا کمتر از سود مورد انتظار به بانک تعلق گیرد ،طبق قرارداد مذکور که تبعیت و اجرای آن برای کلیه بانک ها لازم التباع است ،بانک نمی تواند ضرر ناشی از کاهش سود را مطالبه نماید.
