تعیین داور

با مداقه در مجموع مواد مبحث داوری (مواد 454 لغایت 501 ) در قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی آنچه را که ضرورت اعلام آن الزامی است،توافق طرفین قرارداد درارجاع اختلاف فییمابین به داوری است .اما تصریح قانونی دال برضرورت تعیین همزمان داور در زمان تنظیم قرارداد داوری وجود ندارد. لذا طرفین قرارداد می توانند همزمان با انعقاد قرارداد یا بعد ازانعقاد قرارداد یا حتی پس ازحدوث اختلاف نسبت به تعیین داور اقدام نمایند.

نحوه تعیین داور

• تعیین داور با توافق طرفین

براساس ماده 455 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامورمدنی ،طرفین قرارداد داوری می توانند داوریا داوران منتخب را حین انعقاد قرارداد داوری یا بعد ازبروزاختلاف تعیین نمایند.همچنین می توانند انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالث خارج از قرارداد واگذارنمایند و چنانچه طرفین به انجام هیچ از روشهای مذکورتوافق ننمایند،تعیین داور با دادگاه خواهد بود.

داوری از بین می رود درصورت تعدد خواهانها یا خواندگان،خواهانها یا خواندگان به اشتراک یک نفر را بعنوان داوراختصاصی خود انتخاب خواهند نمود.

• تعیین داور توسط دادگاه

براساس ماده 459 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی نحوه تعیین داوردرمواردی که طرفین تعیین داور را ازدادگاه درخواست می نمایند بشرح ذیل بیان گردیده است(درمواردی که طرفین معامله یا قرارداد متعهد به معرفی داورشده ولی داوریا داوران خود را معین نکرده باشند و در موقع بروز اختلاف نخواهند و یا نتوانند در معرفی داور اختصاصی خود اقدام و یا درتعیین داورثالث تراضی نمایند وتعیین داور به دادگاه یا شخص ثالث نیز محول نشده باشد،یک طرف می تواند داورخود را معین کرده به وسیله اظهارنامه رسمی به طرف مقابل معرفی و درخواست تعیین داورنماید و یا نسبت به تعیین داورثالث تراضی کند.دراین صورت طرف مقابل مکلف است ظرف ده روز ازتاریخ ابلاغ اظهارنامه داورخود را معرفی و یا درتعیین داورثالث تراضی نماید.هرگاه تا انقضای مدت یاد شده اقدام نشود،ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داوربه دادگاه مراجعه کند))

بنابراین دادگاه در موارد ذیل می توانند اقدام به تعیین داور نماید.

1.درصورت توافق طرفین قرارداد داوری

2.درصورت امتناع یکی از طرفین از معرفی داور اختصاصی

3.درصورت امتناع یکی از طرفین ازمعرفی جانشین داور متوفی

4.درصورت استعفای داور یا معرفی

رویه قضایی در خصوص تعیین داور مرضی الطرفین توسط دادگاه

اگرطرفین به موجب قرارداد اختلاف خود را به داوری داور یا داوران مرضی الطرفین ارجاع نمایند و طرفین قرارداد درمورد تعیین داور یا داوران مرضی الطرفین به توافق نرسند،با توجه به اینکه درشرط مربوط به تعیین داورمرضی الطرفین،مبنای تعیین داورتوسط طرفین تراضی است،لذا دادگاه درفرض استنکاف یکی ازطرفین اختیاری درتعیین داوراز طرف وی ندارد و داوری از بین می رود و نهایتا درخواست تعیین داور مطروحه منتج به صدورقراررد درخواست خواهد شد.

مضافا اینکه با عنایت به غیرترافعی بودن درخواست تعیین داور،قرار رد صادره از دادگاه بدوی قابل تجدیدنظرخواهی نمی باشد.

• تعیین داور توسط شخص ثالث

درفرضی که طرفین قرارداد داوری انتخاب داور یا داوران را به شخص ثالثی واگذارنموده اند.برای مراجعه طرفین به ثالث درمقررات قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامور مدنی ترتیبات خاصی مقررنشده است و چنانچه شخص ثالث  ازانتخاب داورامتناع نماید یا به هردلیلی تعیین داورازطرف او غیرممکن گردد،هریک از طرفین قرارداد براساس ماده  460قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی می توانند با معرفی داورمورد نظرخود به وسیله اظهارنامه ازطرف مقابل درخواست نماید،که ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه نظرخود را درمورد داورواحد اعلام کند و یا حسب مورد درتعیین جانشین داور متوفی یا مستعفی یا داوری که انتخاب او به وسیله ثالث متعذرگردیده اقدام نماید.درصورتی که با انقضای مهلت اقدامی به عمل نیاید،ذی نفع می تواند حسب مورد برای تعیین داور به دادگاه مراجعه کند.

نکته:لازم به ذکراست،اگرچه شخص ثالث منتخب طرفین است،اما براساس ماده 469 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب حدود اختیارات وی محدودترازاختیارات طرفین داوری درتعیین داوراست و نمی تواند داور را از میان کسانی که برای انتخاب شدن به عنوان داورمشمول ممنوعیت نسبی هستند انتخاب نماید.

اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگر جهت تعیین داور

قانونگذاردرخصوص امکان یا عدم امکان اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگرجهت تعیین داور مقرره صریح قانونی وضع ننموده و این امر موجبات اختلافات نظرات متعددی شده است.

گروه اول:با عنایت به مقررات مبحث وکالت در قانون مدنی و امکان اعطای وکالت در کلیه امور حقوقی جزدرموارد مصرحه قانونی قائل به امکان اعطای این وکالت می باشند.ضمن اینکه درماده 198 قانون مدنی نیز یک شخص می تواند به وکالت ازدیگری با خود معامله نماید که درصحت آن نیز تردیدی نیست.که با وحدت ملاک ازمقرره مذکور نیز می توان قائل به صحت این این عمل حقوقی بود.

گروه دوم: با استنباط از مجموع مقررات مباحث داوری و امعان نظردرروشهای احصایی تعیین داور ازجمله تبصره ماده 455 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامور مدنی  که مقرر می دارد((درکلیه موارد رجوع به داور،طرفین می توانند انتخاب داوریا داوران را به شخص ثالث یا دادگاه واگذارکنند))که دلالت بر احصا حق انتخاب صرفا دو مرجع دارد.قائل به بطلان اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگرجهت تعیین داور می باشند.

با مداقه درمجموع نظرات اعلامی به نظرعلت وضع ماده 455 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامور مدنی  جلوگیری از غررطرف قر ارداد است

و غالب حقوقدانان و رویه قضایی حاکم با عنایت به نظرات اعلامی گروه دوم و درجهت ضرورت رعایت غبطه و مصلحت موکل و رفع هرگونه شبه احتمالی دراین خصوص امکان اعطای وکالت توسط یکی از طرفین داوری به طرف دیگرجهت تعیین داور را منتفی و باطل می دانند.

• تعیین داور در داوری بین المللی

درداوری بین المللی درخصوص تعیین داوربراساس بند 6 ماده 11 قانون داوری تجاری بین المللی بشرح ذیل مقرر شده است (( درمواردی که داوری بیش از دو طرف داشته باشد وطرفین به نحو دیگری توافق ننموده باشند،هیات داوری به ترتیب زیرتعیین خواهد شد:

الف ـ خواهان یک داورتعیین خواهد کرد ودرصورت تعدد،خواهان ها مشترکا یک داورتعیین خواهند کرد،داور خوانده یا خواندگان نیزبه همین روش تعیین می شود.

چنانچه خواهان ها یا خواندگان درمورد داورخود به توافق نرسند،داور هریک ازطرفین (خواهان ها یا خواندگان)به وسیله مرجع موضوع ماده (6)تعیین خواهد شد.

ب-تعیین سرداور برعهده داوران منتخب است و در صورتی که به توافق نرسند سرداور توسط مرجع موضوع ماده(6) تعیین می شود.

ج.هرگاه درمورد خواهان یا خوانده بودن یک یا چند طرف داوری ،اختلاف باشدهیات داوری مرکب ازسه نفربه انتخاب مرجع موضوع ماده (6) خواهد بود))

شرایط داور

داورباید دارای اهلیت تام باشدیا به عبارتی عاقل بوده و مجنون یا صغیرنباشد.اما درخصوص سفه (عدم رشید بودن ) باید قائل به تفکیک درخصوص امور و غیرمالی شد و با عنایت به قواعد کلی امورمالی اعلامی درقانون مدنی می بایست قائل به لزوم رشید بودن داور شد.

ولی فارغ از اهلیت عام در مقررات مبحث داوری درقانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب فارغ از استثنائات محدود مصرحه اعلامی ،شرایط خاصی جهت قبول سمت داوری پیش بینی نشده  است و با عنایت به اصل آزادی افراد طرفین درانتخاب داورآزاد هستند.

درحالی که قانونگذار با عنایت به تشابه اقدامات داور با اقدامات مقام قضایی، می بایست با توجه به قطعی و یک مرحله ای بودن رسیدگی داور،شرایط خاص و ویژه ای جهت قبول این سمت پیشبینی می نمود.درحالی که حقوق ایران داورشدن نیازمند دارا بودن تخصص و اخذ مجوزی از نهاد یا سازمانی دولتی و حاکمیتی نمی باشد.

درحالی که آرای مقامات قضایی اصولا علیرغم تحصیلات و تخصص نامبرده درآن بخش دو مرحله ای بودن دادرسی پیش بینی شده و آرای صادره قابل تجدیدنظرخواهی است.

در کنار با این تفاوت با توجه به صلاحیت عام محاکم عمومی حقوقی تمامی دعاوی قابل ارجاع به آنها می باشد ولی با توجه به اینکه مبنای داوری تراضی است داوردرحدود صلاحیت اعطایی حق ورود دراختلافات طرفین داوری را خواهد داشت.

• موانع یا ممنوعیت های داوری

موانع یا ممنوعیت داوری به دو دسته موانع مطلق و موانع نسبی تقسیم می گردند.

موانع مطلق در تعیین داور

موانع یا ممنوعیت درتعیین داور به آن دسته ازموانع قانونی اطلاق می گردد که درصورت وجود آنها درشخص داور،ازانتخاب شدن به سمت داور حتی با توافق طرفین قرارداد نیز ممنوع و باطل است.

قضات و کارمندان محاکم قضایی

براساس ماده 470 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی یکی از مصادیق موانع قانونی را بشرح ذیل اعلام نموده است(( کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل درمحاکم قضایی نمی توانند داوری نمایند هرچند با تراضی طرفین باشد))

لازم به ذکراست منظوراز قاضی هرشخصی است که دارای پایه قضایی است و تفاوتی درمحل فعالیت اعم ازدادسرا یا دادگاه و ..نمی نماید.

محرومیت از داوری بموجب حکم دادگاه

ازدیگر مصادیق ممنوعیت مطلق می توان به ماده 473 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی وانقلاب درامورمدنی اشاره نمود که مقرر می دارد(( چنانچه داورپس از قبول داوری بدون عذرموجه ازقبیل مسافرت یا بیماری و امثال آن درجلسات داوری حاضرنشده یا استعفا دهد ویا ازدادن رای امتناع نماید،علاوه برجبران خسارت وارده تا پنج سال از حق انتخاب شدن به داوری محروم خواهد بود)) لذا با توجه به ظاهر ماده شرط ممنوعیت مطلق ،احراز تخلفات مذکورو صدور حکم ممنوعیت از داوری خواهد بود.لذا به صرف انجام اقدامات اعلامی مذکذکرورتوسط داورنافی صلاحیت و حق انتخاب نامبرده  نیست.

داشتن مجازات تبعی

براساس ماده 25 و بند د ماده 26 قانون مجازات اسلامی افرادی که مرتکب جرائم عمدی از قبیل سلب حیات و حبس ابد تا 7 سال و قطع عضو و قصاص عضو تا 3 سال و شلاق حدی تا 2 سال پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان تعقیب یا اجرای حکم از حق انتخاب شدن به داوری محروم می باشند.

قانون منع مداخله

از دیگرمصادیق موانع مطلق داوری ضرورت توجه به ماده 1 قانون راجع به منع مداخله وزرا ونمایندگان مجلسین و کارمندان درمعاملات دولتی وکشوری مصوب 2 دی ماه 1337 است که براساس آن مقاماتی از جمله نخست وزیرومعاونین ونمایندگان مجلس وسفرا واستانداران وفرمانداران و..را از شرکت در معاملات و داوری دردعاوی با دولت یا مجلسین یا شهرداری ها یا دستگاه های وابسته به آن ها و یا موسسات مذکوردر بند 4 و 6 این ماده ممنوع نموده است.

• موانع یا ممنوعیت های نسبی درتعیین داور

موانع نسبی انتخاب شدن به عنوان داور موانعی است،با تراضی طرفین داوری مرتفع می گردد. ولی دادگاه درمقام انتخاب داورجزبا تراضی طرفین نمی تواند اقدام به تعیین افرادی که واجد این ممنوعیت اند نماید.

مصادیق موانع نسبی براساس ماده 469 قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامورمدنی بشرح ذیل مقررشده است:

((دادگاه نمی تواند اشخاص زیر را به سمت داورمعین نماید مگر با تراضی طرفین :

1.کسانی که سن آنان کمتراز 25 سال تمام باشد.

2.کسانی که دردعوا ذی نفع باشند.

3.کسانی که با یکی اصحاب دعوا قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند.

4.کسانی که قیم یا کفیل یا وکیل یا مباشراموریکی ازاصحاب دعوا می باشند یایکی از اصحاب دعوا مباشرآنان باشد.

5.کسانی که خود یا همسرانشان وارث یکی از اصحاب دعوا باشند.

6. کسانی که با یکی از اصحاب دعوا یا با اشخاصی که قرابت نسبی یا سببی تا درجه دوم ازطبقه سوم با یکی از اصحاب دعوا دارند،درگذشته یا حال دادرسی کیفری داشته باشند.
7. کسانی که خود یا همسرانشان و یایکی از اقربای سببی یا نسبی تا درجه دوم ازطبقه سوم او با یکی از اصحاب دعوا یا زوجه و یا یکی از اقربای نسبی یا سببی تا درجه دوم ازطبقه سوم او دادرسی مدنی دارند.

8.کارمندان دولت درحوزه ماموریت آنان ))

جرح داور

جرح داور عبارت از ادعای طرف یا طرفین قرارداد دال بر فقدان صلاحیت داور یا داوران یا ادعای فقدان شرایط مورد نظرقراردادی یا قانونی لازم نسبت به داور یا داوران متخب است.

جرح داوربنا به دلایل متعددی از جمله اطاله دادرسی و یا تلاش در جهت ابطال رای صادره و انحراف مسیردادرسی و غیره ممکن است انجام گردد.

1.جرح داور در داوری داخلی

براساس ماده 471 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامور مدنی درخصوص جرح مقررداشته (( درمواردی که داور با قرعه تعیین می شود،هریک ازطرفین می توانند پس از اعلام درجلسه،درصورت حضور و درصورت غیبت ازتاریخ ابلاغ تا ده روز داورتعیین شده را رد کنند،مگراینکه موجبات رد بعدا حادث شود که دراین صورت ابتدای مدت روزی است که علت رد حادث گردد.دادگاه پس از وصول اعتراض ،رسیدگی می نماید و چنانچه اعتراض را وارد تشخیص دهد داور دیگری تعیین می کند))

بررسی امکان جرح داوراختصاصی

درخصوص امکان جرح داور اتفاق نظر واحدی وجود ندارد.

گروهی با عنایت به ماده 471 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامور مدنی که امکان جرح داور را صرفا درفرض تعیین وی ازطریق قرعه و توسط دادگاه را پیش بینی نموده و نیز ماده 472 اعلامی که امکان عزل داورمرضی الطرفین را جز با توافق امکان پذیرمی داند،قائل به عدم امکان جرح  داور اختصاصی هستند و دررویه قضایی نیز برخی از محاکم قائل به پذیرش این دیدگاه هستند.

و گروه دیگربا استنباط ازماده 469 صدرالذکردرفرضی که موجبات جرح پس ازانتخاب حادث و یا محرز گردد،قائل به پذیرش جرح می باشند.قائل به پذیرش جرح داورهستند وعدم پذیرش آن را درفرض صحت موجبات حدوث غرر و خارج شدن از بی طرفی داورمی دانند.

2.جرح داور در داوری بین المللی

براساس ماده 13 قانون داوری بین المللی موارد جرح داور بشرح  زیر ذکر شده است ((

1.طرفین می توانند درمورد تشریفات جرح (داور) توافق نمایند.

2.درصورت نبودن چنین توافقی ،طرفی که قصد جرح (داور)را دارد باید ظرف (15)روزازتاریخ ابلاغ اطلاع ازتشکیل (داوری)با اطلاع ازهرگونه اوضاع و احوال دربند (1) ماده(13) دلایل جرح را طی لایحه ای به (داور) اعلام کند.((داور)) درمورد جرح اتخاذ تصمیم می کند،مگراینکه (داور) مورد جرح از سمت خود کناره گیری کند ویا طرف مقابل نیزجرح را بپذیرد.

3.جرحی که با رعایت تشریفات بندهای (1) و(2) این ماده به عمل آمده است،اگرمورد قبول قرارنگیرد،طرفی که (داور)را جرح کرده می تواند ظرف 30 روز پس ازدریافت اخطاریه حاوی تصمیم مربوط به جرح ،ازمرجع موضوع ماده (6) درخواست نماید که نسبت به جرح رسیدگی واتخاذ تصمیم نماید))

براساس ماده 6 قانون داوری تجاری بین المللی اگرداوری سازمانی باشد،سازمان داوری مرجع رسیدگی به اعتراض به نظرداوردرخصوص جرح خواهد بود.