ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی 

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی یکی از دعاوی بانکی رایج در محاکم دادگستری است.که به علل عدم رعایت شرایط اساسی صحت قراردادهای مصرحه در مواد ۱۰،  ۱۹۰ ، ۲۱۵ ، ۹۵۷ و ۱۲۸۸ قانون مدنی و عدم رعایت مقررات آمره پولی و بانکی کشور،آئین نامه ها و دستورالعمل اجرائی ابلاغی از سوی بانک مرکزی،شورای پول و اعتبار و سایر مراجع قانونی در قرارداد مشارکت مدنی بانکی ایجاد می شود.

جهات ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی

شرایط ابطال قرارداد مشارکت مدنی یا دلایل بطلان قرارداد مشارکت مدنی را می توان به دو بخش جهات عمومی و اختصاصی تقسیم نمود.که در ادامه به تشریح مصادیق شایع آن در محاکم دادگستری خواهیم پرداخت.

• جهات عمومی ابطال قرارداد مشارکت مدنی
  

عدم رعایت شرایط اساسی صحت قراردادها از شرایط ابطال کلیه قرارداد های بانکی از جمله قرارداد مشارکت مدنی بانکی،قرارداد فروش اقساطی بانکی،قرارداد مضاربه بانکی، قرارداد جعاله بانکی، قرارداد مرابحه بانکی،قرارداد اجاره به شرط تملیک بانکی است.که مصادیق آن عبارتند از:

الف.عدم اهلیت طرفین قرارداد مشارکت مدنی بانک

 ب.صوری بودن قرارداد مشارکت مدنی بانک 

پ.عدم تعیین موضوع در قرارداد مشارکت مدنی بانک

 ت.نامشروع بودن جهت انعقاد قرارداد مشارکت مدنی بانک

ج.درج کردن شرط خلاف مقتضای ذات عقد در قرارداد مشارکت مدنی بانک

 چ.خلاف قانون و نظم عمومی بودن موضوع قرارداد مشارکت مدنی بانک

• جهات اختصاصی ابطال قرارداد مشارکت مدنی

رعایت قوانین و مقررات پولی و بانکی در تنظیم و اجرای قرارداد مشارکت مدنی بانکی بر بانکها و موسسات مالی و اعتباری الزامی است.عدم رعایت این مقررات از شرایط ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهند بود.که مصادیق شایع آن عبارتند از:

الف.عدم تادیه سرمایه به شریک در قرارداد مشارکت مدنی بانک 

 ب .عدم تعیین موضوع در قرارداد مشارکت مدنی بانک 

پ.صوری بودن قرارداد مشارکت مدنی بانکی

 ت.عدم افتتاح حساب مخصوص توسط بانک جهت انجام موضوع شرکت در قرارداد مشارکت مدنی 

 ج.عدم تعیین حداقل یا حداکثرسهم سود بانک یا شریک در قرارداد مشارکت مدنی بانک

 چ.عدم رعایت نرخ سود مصوب بانکی در قرارداد مشارکت مدنی بانک

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به علت عدم اهلیت طرف قرارداد

داشتن قوه تشخیص در مسائل مالی شرط لازم و ضروری جهت انعقاد هر گونه قرارداد مالی است.بر همین اساس چنانچه وام گیرنده ،وثیقه گذار و ضامن قرارداد بانکی بنا به شرایط سنی،بیماری و کهولت سن فاقد قوه تشخیص لازم در امور مالی باشند.قرارداد مشارکت مدنی بانک در معرض باطل شدن قرار می گیرد.

در خصوص اشخاص حقوقی طرف قرارداد با بانک ها و نیز بانک ها و موسسات اعتباری و مالی رعایت مقررات مندرج در اساسنامه از سوی مدیران آنها ضروری است.لذا خارج شدن از مقررات مصوب در اساسنامه می تواند قرارداد اجاره به شرط تملیک بانکی را در بعلت فقدان اهلیت در معرض باطل شدن قرار دهد.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم درآمیختن سهم الشرکه نقدی وغیرنقدی

بموجب ماده 571 قانون مدنی و ماده یک دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب 1363 برای تاسیس شرکت مدنی می بایست سرمایه شرکا اعم از نقدی و غیرنقدی به یکدیگر درآمیخته شود.نتیجتا مالکیت خصوصی هر یک از شرکا نسبت به سرمایه خود منتفی و در یک مالکیت جمعی و مشترک ادغام شود.هرچند که برخلاف شرکت تجاری،در شرکت مدنی درآمیختن سرمایه هر یک شرکا مالکیت آنها را منتفی نمی نماید. لذا با توجه به ویژگی ذاتی این عقد و نیزخصیصه امری بودن این مقررات عدم رعایت این شرط  ازموجبات عدم تشکیل شرکت مدنی و ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم واریز سهم الشرکه طرفین درحساب مخصوص مختص به شرکت مدنی  

بموجب ماده 20 آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و همچنین ماده 3 دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب 1363 شورای پول و اعتبار،افتتاح حساب به نام شرکت مدنی و واریز سهم الشرکه نقدی به آن از شروط آمره اختصاصی تشکیل و تحقق مشارکت مدنی است.لذا با توجه به خصیصه امری بودن این مقرره عدم رعایت آن ازموجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک  به جهت عدم تحویل سهم الشرکه غیرنقدی به مدیر یا مدیران شرکت مدنی 

بموجب ماده 20 آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و همچنین ماده 3 دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب 1363 شورای پول و اعتبار در صورتی که بخشی از سهم الشرکه بصورت غیرنقدی باشد،تحویل سهم الشرکه غیرنقدی به مدیر یا مدیران شرکت مدنی از شرایط اختصاصی تشکیل و تحقق مشارکت مدنی است.لذا با توجه به خصیصه امری بودن این مقررات،عدول ازآن ازموجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم رعایت نسبت مشارکت بانک درشرکت مدنی 

بموجب ماده 12 آئین نامه اعطای تسهیلات و دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی مصوب 1363 حداکثر مشارکت بانک در هر شرکت مدنی را 80./0 کل سرمایه هر شرکت مدنی تعیین نموده است.البته این نسبت مشارکت مدنی قطعی نبوده و استثنائاتی در این خصوص دارد.بنابراین امتزاج سهم الشرکه بانک با رعایت نسبت سهم الشرکه جز شروط اختصاصی تشکیل و تحقق مشارکت مدنی بیان شده است.عدم رعایت آن از موجبات طرح دادخواست ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم تعیین حداقل یا حداکثر سود بانک یا مشتری

بموجب ماده 9 دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب 1363 بانک ها در تعیین حداقل و حداکثر سود قرارداد مشارکت مدنی آزادی عمل ندارند.تعیین حداقل یا حداکثرسود بانک یا مشتری در قرارداد مشارکت مدنی درصلاحیت ذاتی شورای پول و اعتباراست.امکان تخطی از آن با توجه به خصیصه امری بودن آن ازموجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم تعیین موضوع قرارداد مشارکت مدنی

بموجب ماده 19 آئین نامه اعطای تسهیلات بانک ها به منظور ایجاد تسهیلات لازم برای فعالیت های تولیدی،بازرگانی و خدماتی می بایست نسبت به تصریح موضوع مشارکت در قرارداد مشارکت مدنی اقدام نمایند.در غیراینصورت با توجه به خصیصه امری بودن این مقرره قانونی و عدم امکان تخطی از آن از موجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم تعیین مدت قرارداد مشارکت مدنی 

بموجب ماده 10 دستورالعمل بانک مرکزی درخصوص عقد مشارکت مدنی و نحوه محاسبه سود در مشارکت،بانک ها موظف اند مدت اجرای قرارداد مشارکت مدنی را بر حسب موضوع آن در قرارداد تعیین نمایند.که غالبا بصورت یکساله تعیین می شود،ولی افزایش این مدت با تشخیص بانک بلامانع است.لذا با توجه به خصیصه امری بودن این مقررات ازموجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم نظارت بانک بر قرارداد مشارکت مدنی 

بموجب آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب 1363بانک موظفند بر حسن اجرای موضوع مشارکت تا خاتمه موضوع شرکت و تسویه حساب نظارت لازم وکافی به عمل آورند.عدم رعایت این مقررات آمره از موجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت تعیین سود قطعی از پیش تعیین شده 

بموجب آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 سود مشارکت پس از وضع هزینه ها و برداشت سرمایه هریک از شرکا، مشخص می شود.چرا که با توجه به اینکه در قرارداد مشارکت مدنی بانک و مشتری در سود و ضرر شریک هستند.مضافا اینکه میزان سود و ضرر نهایی نامشخص است،تعیین سود قطعی برای بانک یا مشتری خلاف مقتضای ذات عقد مشارکت مدنی بوده و موجب ربوی شدن قرارداد و بطلان آن خواهد شد.

بموجب تبصره یک قانون منطقی کردن نرخ سود تسهیلات بانکی متناسب با نرخ بازدهی در بخش های مختلف اقتصادی مصوب 1385 بر این موضوع مجددا تاکید شده است،که مقرر می دارد.(درباره عقود با بازدهی متغیر،بانک ها مکلف اند بدون تعیین نرخ سود مورد انتظار براساس مفاد قانون عملیات بانکی بدون ربا،درحال فعالیت اقتصادی مورد قرارداد شریک شوند)

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم تعیین نحوه تسویه قرارداد 

بموجب آئین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب 1362 و دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی مصوب  1363 اعلام نحوه تسویه درقرارداد مشارکت مدنی ازشروط اساسی انعقاد قرارداد مشارکت مدنی لحاظ شده است و عدم تصریح و نامشخص بودن آن از موجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم افتتاح حساب مخصوص توسط بانک 

بموجب ماده 20 آئین نامه اعطای تسهیلات بانکی شرکت مدنی درصورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد مشارکت مدنی سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوصی واریز نمایند که دربانک بنام شرکت افتتاح شده است.درصورتی که بانک نسبت به افتتاح این حساب جهت تجمیع سرمایه نقدی امتناع نماید،ازموجبات عدم تحقق قرارداد مشارکت مدنی و ابطال آن خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک  به جهت عدم تادیه سرمایه به شریک 

بموجب ماده 20 آئین نامه اعطای تسهیلات بانکی شرکت مدنی درصورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد مشارکت مدنی سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوصی واریز نمایند که دربانک بنام شرکت افتتاح شده است.درصورتی که تمام یا بخشی از سهم الشرکه غیرنقدی است طبق مقررات مشارکت مدنی این سهم الشرکه می بایست به مدیر یا مدیران شرکت تحویل شود.

درصورتی که بانک نسبت به سهم الشرکه خود براساس شرایط اعلامی عمل ننماید،از موجبات ابطال قرارداد مشارکت مدنی خواهد بود.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت صوری بودن

درصورتی که مشخص شود موضوع قرارداد برخلاف واقع است و عامدا از تصریح موضوع واقعی امتناع شده است،به جهت صوری بودن،قرارداد مشارکت مدنی باطل است.

ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک به جهت عدم رعایت نرخ سود بانکی 

بموجب ماده ۹ دستورالعمل اجرائی مشارکت مدنی حداقل و حداکثر نرخ سود بانکی در قرارداد مشارکت مدنی بانکی براساس دستورالعمل ابلاغی شورای پول و اعتبار تعیین خواهد شد.

برهمین اساس تبعیت از دستورالعمل شورای پول و اعتبار الزامی است.عدم رعایت نرخ سود بانکی موجب ابطال شرط سود مازاد در قرارداد مشارکت مدنی بانکی خواهد شد.که بموجب رای وحدت رویه شماره ۷۹۴  مورخ ۲۱/۰۵/۱۳۹۹ هیات عمومی دیوان عالی کشور (رای وحدت رویه در خصوص ابطال شرط نرخ سود مازاد در قرارداد بانکی ) نیزدریافت سود مازاد بر مقرر قانونی،برخلاف قوانین بوده و این شرط باطل خواهد بود.

نحوه طرح دعوای ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی 

اشخاصی که اقدام به اخذ تسهیلات در قالب قرارداد مشارکت مدنی بانکی می نمایند.ولی بنا به یک یا چند جهت اعلامی در بندهای مذکور ادعای تحقق شرایط ابطال قرارداد مشارکت مدنی را دارند.می بایست با ثبت دادخواست به طرفیت بانک و با ارائه دلیل متقن اقدام به اثبات ادعای نمایند.که با توجه به فنی و تخصصی بودن موضوع دلایل اعلامی خواهان و دفاعیات نمایندگان بانک به صورت تخصصی و فنی بررسی خواهد شد و در صورت درخواست خواهان یا تشخیص دادگاه اختلافات فنی به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع می گردد.

دعوای ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی دعوی مالی یا غیرمالی است؟

رویه قضایی محاکم در حال حاضر متمایل به مالی بودن دعوای ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی است.

مرجع صالح به رسیدگی به دعوای ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی 

بموجب ماده ۱۱ قانون آئین دادرسی مدنی خواهان می بایست دادخواست ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانک می بایست در دادگاه محل اقامت بانک مطرح گردد.

نکته کاربردی:

درحال حاضر رویه قضایی واحدی در برخورد با دعاوی ابطال قراردادهای بانکی ازجمله امکان ابطال قرارداد مشارکت مدنی بانکی وجود ندارد.هرچند علیرغم الزام قانونی محاکم حقوقی در رعایت مقررات آمره قوانین پولی و بانکی در آرای صادره خود،غالبا از پذیرش خواسته ابطال کل قرارداد بانکی امتناع نموده و متمایل به ابطال شروط قرارداد های بانکی می باشند و در خصوص ابطال جزئی از قرارداد بانکی حساسیت کمتری به خرج می دهند.

النهایه با توجه به حجم و پیچیدگی روزافزون قوانین و مقررات پولی و بانکی کشور،عدم اطلاع و اشرافیت مردم به این قوانین و توان بالای مالی بانک ها در پیگیری مطالبات خود از طریق وکلای متخصص بانکی،صرف مطالعه و بهره برداری مطالب تقدیمی راه گشای رفع مشکلات تسهیلات گیرندگان و وثیقه گزاران نمی باشد.به کررات به علت عدم طرح صحیح دعوا و عدم دفاع و پیگیری مناسب و به موقع و صحیح دعاوی بانکی شاهد اتلاف وقت،هزینه دادرسی سنگین و تضییع فاحش حقوق مالی اشخاص در مقابل بانک ها و موسسات مالی و اعتباری هستیم.بنابراین بهره مندی از خدمات وکیل دعاوی بانکی در جهت طرح دعوی ابطال قرارداد فروش اقساطی بانکی و سایر دعاوی بانکی همچون ابطال قرارداد مضاربه بانکی،ابطال قرارداد فروش اقساطی بانکی،ابطال قرارداد مرابحه بانکی،ابطال قرارداد جعاله بانکی ،ابطال قرارداد اجاره به شرط تملیک بانکی،ابطال شروط قراردادهای بانکی و ابطال ضمانت نامه بانکی بیش از پیش ضروری و اجتناب ناپذیر است.

نظریات مشورتی اداره حقوقی قوه قضائیه پیرامون قرارداد مشارکت مدنی بانکها

• نظریه مشورتی شماره ۷/۹۶/۲۷۰۰ مورخ ۱۳۹۶/۱۱/۷

۱- نظر اکثریت : قطع نظر از اینکه تشخیص صحت یا بطلان قرارداد مشارکت مدنی موضوع سؤال به جهت صوری بودن یا هر علت قانونی دیگر مصداقی و واجد جنبه قضایی می باشد و به عهده قاضی رسیدگی کننده است ،در فرض سؤال که بعد از تحقق عقد مشارکت و واریز وجه مشارکت به حساب مشترک، بانک اقدام به برداشت وجوه مذکور بابت تسویه سایر دیون شرکت می نماید، این امر خللی به صحت عقد مشارکت وارد نمی کند و مقررات قانون عملیات بانکی بدون ربا به ویژه مادهٔ ۱۵ آن ،حاکم بر قضیه است و بر فرض تخلف بانک از ماده ۵ دستورالعمل اجرایی مشارکت مدنی، موضوع حسب مورد قابل پیگیری است.

 نظر اقلیت : در فرض سؤال به دلیل آنکه اقدام بانک مبنی بر برداشت وجه تسهیلات موضوع قرارداد مشارکت مدنی از حساب مشترک موجب عدم امکان اجرای قرارداد یاد شده از سوی شریک مدیر میشود، بانک نمیتواند سود مشارکت موضوع قرارداد را مطالبه کند.

۲- با توجه به ماده ۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا و ماده ۳ دستورالعمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شركاء طبق قرارداد ،سهم الشرکه نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح میگردد، واریز نمایند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت می باشد، ولی عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده ۱۰ قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد فی مابین طرفین مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبه بانک مرکزی است و مازاد بر آن  فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.

• نظریه مشورتی شماره ۷/۹۸/۱۸ مورخ ۱۳۹۸/۳/۱۱ 

۱- با توجه به اینکه سیاستهای پولی و بانکی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است، اگر اعطای تسهیلات مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی) ،از سوی بانک مرکزی ممنوع اعلام شده باشد، درج قیود و شروطی در قرارداد مشارکت مدنی که آن را به قرارداد مشارکت مدنی کاهنده (تقسیطی) تبدیل نماید، فاقد اثر حقوقی و باطل است، اما این به آن معنا نیست که اصل قرارداد مشارکت مدنی باطل باشد.

 ۲- با فرض آنکه اعطای تسهیلات بانکی به منظور تسویه بدهی های قبلی از سوی بانک مرکزی ممنوع باشد، با توجه به آمره بودن مقررات مذکور ،قرارداد اعطای این تسهیلات باطل است؛ وگرنه صرف محاسبه بدهی مشتری به عنوان سرمایه موجب بطلان قرارداد نمی باشد.

۳- تسهیلات گیرنده باید سود مورد توافق را که در قرارداد اعطای تسهیلات بانکی معین شده است، اگر بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی  نباشد ،با توجه به لزوم ایفای تعهد پرداخت کند و ادعای عدم تحقق سود مورد توافق نیازمند اثبات است.

۴- ضمن آنکه در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت  مدنی ،تعیین سود مقطوع، ولو به عنوان حداقل ،صحیح نمی باشد و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهمترین ویژگیهای این عقد است، مستفاد از قوانین و مقررات بانکی ،در این قسم قرارداد، تعیین «سود مورد انتظار »مجاز است؛ لذا در صورت اثبات سود به کمتر از حداقل مصوب، امکان محاسبه و مطالبه سود با نرخ کمتر از حداقل وجود دارد.

 ۵- اولاً، عدم اجرای مفاد قرارداد اعطای تسهیلات بانکی از سوی تسهیلات گیرنده و عدم نظارت بانک باعث بطلان قرارداد نمی باشد  .ثانیاً در صورت تخلف تسهیلات گیرنده از مفاد قرارداد ،برابر عمومات قانونی مسئولیت دارد و ضمانت اجراهای خاص پیش بینی شده در قرارداد اعمال میشود.

• نظریه مشورتی شمارهٔ ۷/۹۸/۲۰۰۳ مورخ ۱۳۹۹/۴/۲۳ 

اولاً، منظور از سود مورد انتظار در قراردادهای مشارکت مدنی به عنوان یکی از عقود بانکی ،میزان سوددهی انجام قرارداد است که بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران با لحاظ وضعیت اقتصادی جامعه ،تورم ،ملاکهای نوعی و موضوع  قرارداد، کمینه و بیشینه آن را تعیین و به بانک عامل اجازه میدهد تا بر مبنای آن اقدام به انعقاد قرارداد مشارکت نماید.

ثانیاً، بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نرخ سود مورد انتظار را بین حداقل و حداکثر تعیین کرده است؛ در ماده ۸ دستورالعمل مشارکت مدنی مصوب ۱۳۶۳/۱/۱۹ نیز تعیین حداقل و حداکثر سود مشارکت مدنی به شورای پول و اعتبار واگذار شده است. لذا دریافت کننده تسهیلات مکلف است سود مورد انتظار موضوع توافق را در صورتی که بیش از نرخ اعلامی بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران نباشد، پرداخت کند و چنانچه مدعی باشد کـه بـه سـبـب عـدم بازدهی طرح مشارکت مدنی ،کمتر از حداقل سود مورد انتظار موضوع قرارداد حاصل شده است، در صورتی که قصد مشترک طرفین بر این امر قرار گرفته باشد ،این ادعا باید به اثبات برسد و در صورت اثبات، محاسبه و مطالبه سود به کمتر از حداقل سود مورد انتظار امکان پذیر است.

 ثالثاً، براساس مادهٔ ۱۲ فرم قرارداد مشارکت مدنی مصوبه جلسه مورخ ۱۳۹۲/۶/۲۶ شورای پول و اعتبار (موضوع  بخشنامه شماره ۹۲/۲۰۶۵۴۶ مورخ ۱۳۹۲/۷/۱۱ بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران ) در پایان مدت قرارداد، پس از وضع تمام هزینه های مشارکت و سپس برداشت سرمایه هر یک از شرکا،مانده حساب مشترک مشارکت مدنی به عنوان سود مشارکت محسوب میشود.

 لذا تمام هزینه های انجام شده اعم از سهم الشرکه های پرداخت شده بانک، آورده نقدی و غیر نقدی و تعهدات انجام شده شریک در محاسبه سود مشارکت لحاظ میشود. بدیهی است در صورت اختلاف، دادگاه در خصوص محاسبه سود دهی و هزینه های صورت گرفته ،موضوع را به کارشناس رسمی دادگستری ارجاع میدهد.

• نظریه مشورتی شماره ۷/۹۹/۱۱۰۶ مورخ ۱۳۹۹/۱۰/۱۰

 ۱- در عقود مشارکتی از جمله عقد مشارکت مدنی، تعیین سود مقطوع، ولو به عنوان حداقل، صحیح نیست و مشارکت طرفین در سود و زیان و متغیر بودن سود از مهمترین ویژگیهای این عقد است؛ از سوی دیگر با توجه به اینکه ضوابط بانک مرکزی جنبه آمره دارد و بانکها نمیتوانند از این ضوابط تخطی نمایند و درج هرگونه شرط برخلاف ضوابط آمره مذکور از جمله شرط تعیین سود مقطوع با توجه به ملاک رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ – ۹۹/۵/۲۱ هیئت عمومی دیوان عالی کشور ،باطل است، اما به صحت قرارداد مشارکت مدنی لطمه ای وارد نمی کند.

 ۲- نظر به اینکه در ماده ۵۷۵ قانون مدنی، قانون گذار درج شرط مبنی بر تغییر، افزایش یا کاهش قدرالسهم سود طرفین را تجویز کرده است؛ ولی در خصوص قدرالسهم از ضرر در مقام بیان ،سکوت کرده است، لذا در قرارداد مشارکت مدنی شرکا نمی توانند در خصوص میزان ضرر برخلاف مادۀ یاد شده توافق کنند. از سوی دیگر ،با توجه به اینکه قانون گذار در مقام بیان صرفاً در عقد مضاربه وجود شرط یادشده را موجب بطلان عقد برشمرده است، موجبی برای تسری حکم مقرر در ماده ۵۵۸ این قانون به عقد شرکت وجود ندارد. بنابراین در فرض سؤال هر چند شرط باطل است اما موجبات بطلان عقد را فراهم نخواهد کرد.

۳- توجه به ماده ۲۰ آیین نامه فصل سوم قانون عملیات بانکی بدون ربا (تصویب نامه شماره ۸۸۶۲۰ مورخ ۱۳۶۲/۱۰/۱۲ هیئت وزیران )و ماده ۳ دستورالعمل مشارکت مدنی، شرکت مدنی در صورتی تشکیل و تحقق خواهد یافت که شرکا طبق قرارداد ،سهم الشرکة نقدی خود را به حساب مخصوص که در بانک برای شرکت افتتاح میشود، واریز کنند. این شرط جزو شروط اساسی عقد مشارکت است، اما عدم رعایت آن موجب بطلان قرارداد نبوده و ممکن است مشمول مقررات ماده ۱۰ قانون مدنی باشد. تعیین سود و جریمه تابع قرارداد بین طرفین مطابق ماده ۱۰ قانون مدنی و تا میزان تعیین شده در مصوبۀ بانک مرکزی است و مازاد بر آن فاقد اعتبار و غیر قابل مطالبه است.

 ۴- هرچند قراردادهای بانکی با توجه به مصوبات قانونی در حکم سند رسمی تلقی می شود و تا زمانی که ابطال نشده باشد قابلیت اجرایی دارد ،با این حال احکام مقرر در تبصره های ۱ و ۲ مادهٔ ۱۵ قانون عملیات بانکی بدون ربا مصوب ۱۳۶۲ با اصلاحات و الحاقات بعدی که کلیه مراجع قضایی و دوایر اجرای ثبت و دفاتر اسناد رسمی  را مکلف به صدور حکم، اجرائیه و وصول مطالبات بانک نموده و نیز علاوه بر استرداد وجوه، اشخاص را به پرداخت خسارت مقرر در قراردادهای بانکی ملزم کرده است ،مانع از آن نیست تا حسب مورد ابطال قرارداد و یا اجرائیه با ادعای عدم رعایت مقررات مربوط در محاکم صالح مورد رسیدگی و لحوق حکم قرار گیرد و پیش فرض قانون گذار آن است که بانک مقررات را اجرا خواهد کرد و تبصره های یاد شده مفید این معنا نیست که قراردادهای بانکی مصون از رسیدگی های قضایی و عنداللزوم ابطال خواهند بود .شایسته ذکر است که رأی وحدت رویه شماره ۷۹۴ مورخ ۱۳۹۹/۵/۲۱ هیئت عمومی دیوان عالی کشور در خصوص فرض سؤال فصل الخطاب است. ثانیاً ،چنانچه منظور سؤال کننده انطباق مقررات قانونی با شرع  باشد، تشخیص عدم مغایرت قوانین و مقررات بر عهده شرع با فقهای محترم شورای نگهبان است و از وظایف این اداره کل خارج است.