ضمانت ها در قراردادهای مشارکت در ساخت

ضمانت ها در قراردادهای مشارکت در ساخت، جهت تضمین در اجرای کامل تعهدات از سوی مالک و سازنده و یا برای جبران زیان ناشی از عدم اجرای تعهدات از سوی طرفین قرارداد پیش بینی می شوند. که بنا به وضعیت هر قرارداد و شرایط متعاملین می بایست ضمانت متناسبی پیش بینی نمود. که با انتخاب صحیح آن و پیش بینی جهات امکان فسخ قرارداد مشارکت در ساخت می توان از تبعات ناشی از پایبندی به مفاد قرارداد کاست.  

اقسام ضمانت‌ ها در قراردادهای مشارکت در ساخت

1. ضمانت ‌نامه های بانکی در قراردادهای مشارکت در ساخت 

یکی از مهم ‌ترین و کاربردی ‌ترین ضمانت ‌هایی که طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می ‌توانند از طرف مقابل بخواهند، ضمانت ‌نامه بانکی است. ضمانت ‌نامه بانکی سندی است که به موجب آن بانک صادرکننده ضمانت، نامه اجرای تعهدات مشتری خود را در مقابل شخص ثالث تضمین می ‌کند.  

مقررات مربوط به ضمانت ‌نامه بانکی توسط شورای پول و اعتبار تدوین و توسط بانک مرکزی به بانک ‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری ابلاغ می ‌گردد. این مقررات برای تمامی بانک‌ ها و مؤسسات مالی و اعتباری لازم ‌الاتباع می ‌باشد. البته بانک ‌ها و مؤسسات مذکور می ‌توانند طی دستورالعمل‌ های خود، ضوابط این نوع اسناد را تعیین نمایند که البته دستورات مزبور باید تابع مقررات شورای پول و اعتبار باشد.

1/1.ویژگی ‌های ضمانت‌نامه بانکی شامل:

ضمانت ‌نامه بانکی یک تعهد اصلی است.  

ضمانت ‌نامه بانکی یک تعهد مستقل و غیرتبعی است.  

برای صدور ضمانت ‌نامه بانکی نیازی نیست که حتماً سبب دین ایجاد شده باشد. قرارداد ضمانت ‌نامه بانکی بین مضمون ‌عنه (بدهکار اصلی) و ضامن (بانک) منعقد می ‌شود.

2/1. انواع ضمانت ‌نامه بانکی مورد استفاده در قرارداد مشارکت در ساخت :

• الف. ضمانت ‌نامه حسن انجام تعهدات :  

این نوع ضمانت ‌نامه برای تضمین انجام صحیح و به موقع تعهدات ضمانت‌ خواه ( اعم از مالک یا سازنده ) در مقابل ذی ‌نفع ( مالک یا سازنده ) طبق مفاد قرارداد مشارکت در ساخت بین آنها از طرف بانک صادر می ‌شود.

• ب. ضمانت ‌نامه پیش ‌پرداخت:  

پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت میان مالک و سازنده، یا در هر مرحله ‌ای از اجرای پروژه با توافق طرفین، ممکن است به منظور تجهیز کارگاه یا تقویت بنیه مالی ذی ‌نفع ( مالک یا سازنده )، درصدی از مبلغ قرارداد به صورت پیش ‌پرداخت از طرف هر کدام از طرفین حسب توافقات، در قبال ارائه ضمانت ‌نامه پرداخت گردد.

• پ. ضمانت ‌نامه استرداد کسور وجه ‌الضمان یا استرداد تضمین حسن انجام کار سازنده : 

هنگامی که به اجرای کامل قرارداد نزدیک می‌ شود، ممکن است به دلایل مختلف، نقدینگی کافی برای پایان کار نداشته باشد. لذا از مالک درخواست می ‌کند که مبالغ کسر شده تضمین حسن انجام کار، که به کسور وجه ‌الضمان معروف است، را به ایشان پرداخت نموده و در مقابل آن، ضمانت ‌نامه استرداد کسور وجه‌ الضمان را تسلیم مالک نماید.

• ج: ضمانت ‌نامه تعهد پرداخت جهت اخذ اعتبار:

ضمانت ‌نامه تعهد پرداخت، سند یا قراردادی است که به موجب آن، بانک تعهد می‌ کند تا تاریخ مشخصی، در صورت درخواست متقاضی، مبلغ مشخصی را به منظور مشخص به ذی ‌نفع پرداخت کند. این قرارداد بدون قید و شرط است و به محض درخواست ذی ‌نفع، به او پرداخت می ‌شود.

2. واریز وجه نقد به حساب سپرده بانکی جهت ضمانت در قرارداد مشارکت ساخت :

 یکی از طرق اخذ ضمانت از طرف مقابل در قرارداد مشارکت در ساخت جهت اجرای کامل و بی ‌نقص تعهدات از سوی طرفین، واریز وجه نقد در حساب سپرده بانکی طرف مقابل یا فرد ثالث می‌ باشد. این موضوع در بند د اصلاحی ۱۴۰۷۰۵/۰۹ ماده ۲ آیین‌ نامه تضمین معاملات دولتی مصوب 24/۰۸/1394 پیش ‌بینی شده است که اصلاحات و الحاقات بعدی برای معاملات دولتی نیز در نظر گرفته شده است. البته استفاده از این روش برای طرفین قرارداد مشارکت در ساخت، فاقد هرگونه منع قانونی و شرعی است.

3. چک جهت ضمانت اجرای تعهدات در قرارداد مشارکت ساخت:

یکی از متداول ‌ترین انواع ضمانت در قراردادهای مشارکت در ساخت، استفاده از چک صیادی می ‌باشد. چک ضمانت، همان ‌طور که از نامش مشخص است، برای تضمین انجام تعهد یا مسئولیتی صادر می ‌شود. این نوع چک از طرف فرد متعهد به متعهد له یا طرف مقابل اعطا می ‌شود و متعهد له در صورت عدم تعهد فرد، می ‌تواند چک ضمانت را به اجرا بگذارد. چک ضمانت از طریق سامانه صیاد ثبت می ‌شود. در قراردادهای مشارکت در ساخت، هر کدام از طرفین می‌ تواند بنا بر توافقات فی ‌مابین، از طرف مقابل جهت اجرای کامل و بی ‌نقص قرارداد، چک ضمانت بخواهد.  

نکات کاربردی: 

الف.در هنگام صدور چک ضمانت، حتماً در مندرجات چک قید شود که چک به عنوان ضمانت صادر شده است و در هنگام ثبت چک در سامانه صیادی، فیلد ضمانت یا تضمین انتخاب شود.  

ب.بهتر است به جای یک چک، مثلاً به مبلغ یک میلیارد تومان برای ضمانت کل قرارداد مشارکت در ساخت، پنج عدد چک هر کدام به ارزش ۲۰۰ میلیون تومان به عنوان ضمانت از متعهد دریافت شود و تاریخ سررسید هرکدام از چک ‌های ضمانتی تقسیم مدت زمان اجرای پروژه شود تا در صورت عدم اجرای تعهد از سوی متعهد، متعهد له سریعاً بتواند با مطالبه مبلغ چکی که تاریخ سررسید آن فرا رسیده است، خسارات خود را جبران نماید.  

پ.اگر سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت یک یا چند فقره چک ضمانتی صادر نموده باشد، لازم است استرداد لاشه چک ‌های ضمانتی به وی موکول به اخذ گواهی عدم خلاف گردد.  

ت.در هنگام دریافت چک ضمانت، لازم است، چک صیادی در سامانه بنام ذینفع ثبت گردد و اکیداً از دریافت چک ضمانتی که در سامانه ثبت نشده است، خودداری شود.

4. سفته جهت ضمانت اجرای تعهدات در قرارداد مشارکت ساخت:

یکی دیگر از ابزارهای ضمانت در قراردادهای مشارکت در ساخت، استفاده طرفین قرارداد از سفته می‌ باشد. مقررات مربوط به صدور سفته در مواد ۳۰۷ الی ۳۰۹ قانون تجارت ذکر شده است؛ لذا قبل از صدور سفته، مقررات مزبور مطالعه شود. 

نکات کاربردی:

الف.. در هنگام صدور سفته به عنوان ضمانت، حتماً قید ضمانتی بودن در مندرجات سفته ذکر شود و بهتر است علاوه بر صادرکننده سفته، فردی دیگری نیز ظهر سفته را به عنوان ضامن صادرکننده امضا نماید.

ب.قبل از صدور سفته ضمانتی، حتماً در دفتر اسناد رسمی، امضای صادرکننده سفته و ضامن وی تصدیق و گواهی گردد.  

پ. بهتر است به جای یک سفته، مثلاً به مبلغ یک میلیارد تومان برای ضمانت کل قرارداد مشارکت در ساخت، پنج عدد سفته هر کدام به ارزش ۲۰۰ میلیون تومان به عنوان ضمانت از متعهد دریافت شود و تاریخ سررسید هرکدام از سفته‌ های ضمانتی، تقسیم مدت زمان اجرای پروژه شود تا در صورت عدم اجرای تعهد از سوی متعهد، متعهدله سریعاً بتواند با مطالبه مبلغ سفته ‌ای که تاریخ سررسید آن فرا رسیده است، خسارات خود را جبران نماید.  

ت. اگر سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت یک یا چند فقره سفته ضمانتی صادر نموده باشد، لازم است استرداد لاشه سفته ‌های ضمانتی به وی موکول به اخذ گواهی عدم خلاف گردد.

ث. هنگام دریافت سفته ضمانت، لازم است، کلیه مندرجات سفته از سوی صادرکننده تکمیل گردد و از دریافت سفته به صورت سفید امضاء خودداری شود.

5. بیمه تضمین کیفیت ساختمان در قرارداد مشارکت ساخت:

بیمه تضمین کیفیت ساختمان صرفاً خسارت وارده به ساختمان را تحت پوشش قرار می ‌دهد. خساراتی که منشأ آن محاسبات و طرح ‌ریزی نادرست، استفاده از مصالح غیر استاندارد و یا اجرای نادرست پروژه ساختمان توسط عوامل اجرایی است، که در مرحله بهره‌ برداری و پس از تحویل پروژه ساخت، نمود پیدا می ‌کند.  

در صنعت ساخت و ساز، بیمه تضمین کیفیت ساختمان به عنوان یکی از بیمه ‌های اموال و جزء بیمه‌ های مهندسی قرار دارد. در این نوع از بیمه، خسارات جانی و مسئولیت کسی در معرض خطر نبوده و خود ساختمان به عنوان یک سرمایه تحت پوشش بیمه ‌ای قرار می‌ گیرد. در واقع، موضوع بیمه تضمین کیفیت ساختمان به هیچ وجه پرداخت خسارت جانی نمی ‌باشد.

6. بیمه عدم النفع جهت ضمانت در قرارداد مشارکت ساخت:

در مدت اجرای قرارداد مشارکت در ساخت، ممکن است حوادث یا رویدادهایی رخ دهد که منجر به توقف اجرای پروژه گردد. این موضوع به طرف مقابل زیان وارد می ‌نماید. در واقع، بیمه عدم نفع برای جبران زیان ناشی از توقف پروژه برای یک دوره مشخص تا زمان شروع مجدد، توسط بیمه تحت پوشش قرار می ‌گیرد.

7. بیمه مسئولیت کارفرما جهت ضمانت در اجرای تعهدات در قرارداد مشارکت ساخت :

بیمه مسئولیت کارفرما در قبال کارکنان ساختمانی، خسارت‌ های جانی وارد شده را در محدوده کارگاه و در حین انجام کاری که کارفرما مسئول آن باشد، پوشش می ‌دهد. این خسارت ‌ها شامل هزینه درمان پزشکی، غرامت نقص عضو یا فوت هر یک از کارکنان ساختمانی است.

8. بیمه مسئولیت قراردادی جهت ضمانت در اجرای تعهدات قرارداد مشارکت ساخت :

بیمه مسئولیت قراردادی، بیمه‌ ای است که یک طرف قرارداد مشارکت در ساخت به علت تخلف از شرایط مندرج در قرارداد، یعنی عدم انجام تعهدات خود یا انجام تعهد به‌ طور ناقص، باعث زیان طرف دیگر شود. در این صورت، مسئولیت قراردادی تحقق می ‌یابد. بیمه مسئولیت قراردادی خطراتی همچون خسارات مالی را تحت پوشش قرار می ‌دهد.

9. وثیقه ملکی جهت ضمانت در اجرای تعهدات در قرارداد مشارکت ساخت :

در قرارداد مشارکت در ساخت، طرفین می ‌توانند مقرر نمایند که جهت اجرای کامل و بی ‌نقص مفاد قرارداد، طرف مقابل، اعم از مالک یا سازنده، ملکی را به عنوان وثیقه به رهن طرف مقابل درآورد.

10. عقد یا شرط ضمان جهت ضمانت در اجرای تعهدات در قرارداد مشارکت ساخت :

طرفین قرارداد مشارکت در ساخت می ‌توانند در همان قرارداد مشارکت در ساخت، با درج شرط ضمان و اخذ امضای شخص ثالث، یا با تنظیم قراردادی جداگانه تحت عنوان عقد ضمان و اخذ امضای شخص ثالث، ضمانت از اجرای کامل تعهدات قراردادی را به ‌دست آورند.

تأثیر تغییر سازنده بر ضمانت در قرارداد مشارکت در ساخت 

در برخی از قراردادهای مشارکت در ساخت، ممکن است، سازنده اذن در انتقال موضوع قرارداد به شخص ثالث را داشته باشد، بدون اینکه نیاز به اخذ رضایت مالک یا مالکین باشد. حال ممکن است در قرارداد مشارکت در ساخت، به ‌صورت شرط ضمن عقد یا تحت عقدی جداگانه، شخص ثالثی از سازنده ضمانت نموده باشد. 

لذا لازم است بدانیم، اگر در اثنای اجرای پروژه، سازنده (مضمون عنه) اجرای قرارداد را به شخص ثالث منتقل نماید، در این حالت وضعیت ضمانت چگونه است؟ و در پاسخ به سوال مذکور، باید بنا به سه نوع ضمانت اعلامی ذیل، پنج فرض را مدنظر قرار دهیم:

1. ضمانت به ‌صورت ضمان ضم ذمه به ذمه ( تضامنی ) باشد.
2. ضمانت به ‌صورت ضمان ضم ذمه به ذمه وثیقه‌ ای باشد.
3. ضمانت به ‌صورت ضمان نقل ذمه به ذمه باشد.

• فرض اول: اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، این اذن برای سازنده ( مضمون عنه ) وجود داشته باشد که می ‌تواند موضوع قرارداد مشارکت در ساخت را به فرد ثالث انتقال دهد و ضمانت به ‌صورت ضمان ضم ذمه به ذمه تضامنی باشد، در این حالت به موجب ماده ۶۹۵ قانون مدنی، معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست و انجام تعهدات از سوی شخص ثالث تحت حمایت ضامن در می ‌آید.
• فرض دوم: اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده ( مضمون عنه ) اذن برای انتقال موضوع قرارداد مشارکت در ساخت به فرد ثالث را نداشته باشد و ضمانت به‌ صورت ضمان ضم ذمه به ذمه تضامنی باشد، در این حالت انجام تعهدات از سوی شخص ثالث تحت حمایت ضامن در نمی ‌آید.
• فرض سوم: اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده ( مضمون عنه ) اذن برای انتقال موضوع قرارداد مشارکت در ساخت به فرد ثالث را داشته باشد و ضمانت به صورت ضمان ضم ذمه به ذمه وثیقه ‌ای باشد، در این حالت انجام تعهدات از سوی شخص ثالث به استناد ماده ۶۹۵ قانون مدنی تحت حمایت ضامن قرار می ‌گیرد.
• فرض چهارم: اگر در قرارداد مشارکت در ساخت، سازنده ( مضمون عنه ) اذن برای انتقال موضوع قرارداد مشارکت در ساخت به فرد ثالث را نداشته باشد و ضمانت به صورت ضمان ضم ذمه به ذمه وثیقه ‌ای باشد، در این حالت انجام تعهدات از سوی شخص ثالث تحت حمایت ضامن قرار نمی ‌گیرد.
• فرض پنجم: اگر ضمان به صورت ضمان نقل ذمه به ذمه باشد، در این صورت اساساً با انعقاد قرارداد، ضمانت مضمون عنه ( سازنده ) در قبال مالک مسئولیتی برای احداث بنا ندارد و کلیه تعهدات سازنده به ضامن منتقل می ‌شود.

تأثیر تغییر مالک بر ضمانت در قرارداد مشارکت در ساخت 

ممکن است فرد ثالثی از مالک یا مالکین به موجب شرطی در قرارداد مشارکت در ساخت و یا قراردادی جداگانه ضمانت نموده باشد و پس از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، مالک یا مالکین اقدام به انتقال ملک خود به فرد ثالث نمایند. حال باید بدانیم انتقال مالکیت ملک از سوی مالک یا مالکین چه تأثیری بر ضمانت دارد؟ در پاسخ به سوال مذکور باید ۳ فرض را مدنظر قرار دهیم:

۱. ضمانت به صورت ضمان ضم ذمه به ذمه ( تضامنی ) باشد.

۲. ضمانت به صورت ضمان ضم ذمه به ذمه وثیقه‌ ای باشد.

۳. ضمانت به صورت ضمان نقل ذمه به ذمه باشد.

• فرض اول: اگر فرد ثالث از مالک یا مالکین ضمانت به صورت ضمان ضم ذمه به ذمه تضامنی نموده باشد و بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، مالک یا مالکین اقدام به انتقال ملکیت به فرد ثالث نمایند، در این حالت فرد ثالث قائم مقام مالکین می‌ شود و به استناد ماده ۶۹۵ قانون مدنی که مقرر می ‌دارد: معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست ، تعهدات مالک جدید تحت حمایت ضامن قرار می ‌گیرد.
• فرض دوم: اگر فرد ثالث از مالک یا مالکین ضمانت به صورت ضمان ضم ذمه به ذمه وثیقه ‌ای نموده باشد و بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، مالک یا مالکین اقدام به انتقال ملکیت به فرد ثالث نمایند، در این حالت فرد ثالث قائم مقام مالکین می ‌شود و به استناد ماده ۶۹۵ قانون مدنی که مقرر می ‌دارد: معرفت تفصیلی ضامن به شخص مضمون له یا مضمون عنه لازم نیست ، تعهدات مالک جدید تحت حمایت ضامن قرار می ‌گیرد.
• فرض سوم: اگر فرد ثالث از مالک یا مالکین ضمانت به صورت ضمان نقل ذمه به ذمه نموده باشد و بعد از انعقاد قرارداد مشارکت در ساخت، مالک یا مالکین اقدام به انتقال ملکیت به فرد ثالث نمایند، در این حالت اساساً انجام تعهدات به عهده ضامن می ‌باشد و مالک جدید مسئولیتی در قبال سازنده ندارد.

تأثیر تغییر در مفاد تعهدات قرارداد مشارکت در ساخت بر ضمانت 

در اثنای اجرای یک قرارداد مشارکت در ساخت، ممکن است تغییراتی در مدت اجرای پروژه و همچنین متریال مورد استفاده در بنا و تغییر در متراژ واحدها و غیره ایجاد شود. لذا اگر فرد ثالثی اجرای تعهدات از سوی مالک با سازنده را ضمانت نموده باشد و تغییراتی در مفاد تعهدات طرفین ایجاد شود، آیا این تغییرات بر ضمانت تأثیر دارد؟

ماده ۶۹۴ قانون مدنی مقرر می‌ دارد، علم ضامن به مقدار و اوصاف و شرایط دینی که ضمانت آن را می ‌نماید شرط نیست. بنابراین، اگر کسی ضامن دین شخصی شود، بدون اینکه بداند آن دین چه مقدار است، ضمانت او معتبر است. لیکن، ضمانت یکی از چند دین به نحو تردید باطل است. لذا به استناد ماده مذکور، تغییر در مفاد تعهدات قرارداد مشارکت در ساخت تاثیری بر ضمانت ندارد.