حق شفعه 

حق شفعه برای شریک ملک مشاع، در جایی است که مالی غیر منقول قابل تقسیمی میان دو نفر مشترک باشد و یکی از شرکا، قدرالسهم خود را در قالب عقد بیع به شخص سومی بفروشد، ایجاد خواهد شد. که شریک دیگر می تواند با پرداخت ثمن معامله اقدام به انحلال قرارداد واگذاری و بازگشت قدرالسهم شریک به خود نماید.

شرایط ایجاد حق شفعه 

به موجب ماده 808 قانون مدنی، حق شفعه با تجمیع پنج شرط اعلامی زیر محقق می گردد.

• غیر منقول بودن مال موضوع حق شفعه

به موجب ماده ۸۰۸ قانون مدنی حق اخذ به شفعه در صورتی برای شریک دیگر ایجاد می‌شود که مال مشاعی، مال غیر منقول باشد. و منظور از مال غیر منقول در این ماده، غیر منقول ذاتی؛ یعنی زمین است. چنان‌چه مال غیر منقول، غیر منقول ذاتی نباشد و به وسیله عمل انسان غیر منقول شده باشد، مثل ساختمان یا درخت ایجاد نمی شود، مگر اینکه ساختمان یا درخت با زمینی که آن هم بین طرفین مشترک است، فروخته شده باشد، که در این صورت حق شفعه ایجاد خواهد شد.

برهمین اساس، چنانچه بنا یا درخت بدون زمین فروخته شود یا آن دو شریک در زمین با هم شریک نباشند، نسبت به بنا یا درخت مشاع حق شفعه ای ایجاد نخواهد شد.

• مشاع بودن مال غیرمنقول موضوع حق شفعه
  

مال مشاع مالی است که در آن حالت اشاعه وجود داشته باشد؛ یعنی از حیث قانونی سهم شرکا معلوم و معین است. اما از حیث فیزیکی شرکا در جزء جزء مال با یکدیگر کماکان شریکند.

در ایجاد حق شفعه مهم نیست که قدرالسهم هر یک از شرکا به چه میزان است. مهم مشاع بودن مال مشترک است. لیکن چنانچه مالی میان دو نفر مشترک باشد و تقسیم ملک مشاع انجام شود، بعد از تقسیم، دیگر حق شفعه‌ای وجود نخواهد داشت؛ چرا که دیگر شراکتی وجود ندارد  تا به منظور جلوگیری از ضرر شریک دیگر و ورود شریک جدید حق شفعه ای وجود داشته باشد.

• قابل تقسیم بودن ملک مشترک
  

ملک موضوع حق شفعه می بایست قابلیت تقسیم داشته باشد. برای اطلاع از قابل تقسیم بودن یا نبودن ملک به دو روش می‌توان عمل کرد. اگر ملک سابقه ثبتی داشته باشد، باید جهت احراز قابلیت افراز ملک به اداره ثبت مراجعه کرد و براساس تأیید اداره ثبت اقدام نمود. ولی اگر ملک فاقد سابقه ثبتی باشد، به وسیله اخذ نظریه کارشناسِ رسمیِ دادگستری قابلیت تقسیم بودن ملک مشخص می‌شود. در نتیجه اگر قابلیت تقسیم در ملک وجود داشته باشد، حق شفعه نیز وجود دارد. در غیر اینصورت حق شفعه ای وجود نخواهد داشت.

نکته مهم اینکه، عدم قابلیت تقسیم ملک می‌تواند به دلیل ضررِ وارد بر ملک و کاهش ارزش آن یا به دلیل تعارض با قوانین و نظم عمومی باشد.

• شرکا ملک می بایست ۲ نفر باشند

مال غیرمنقول می بایست مشاع میان دو نفر باشد. ملاک دو نفر بودن زمانی است که شریک سهم خود را می‌فروشد؛ یعنی هنگامی که بیع انجام می‌شود، باید شرکا دو نفر باشند.

در صورتی‌ که مال غیرمنقول بین دو نفر مشاع باشد و یکی از دو شریک سهم خود را به چند خریدار به موجب عقد بیع بفروشد، شریک دیگر می‌تواند نسبت به تمامی آن سهم اخذ به شفعه کند؛ زیرا در زمان عقد شرکا دو نفر هستند و با فروش سهم توسط یکی از شرکا حق شفعه برای شریک دیگر حاصل می‌شود و تعدد خریداران تأثیری در حق شفعه ایجاد شده، نخواهد داشت..

• انتقال سهم شریک در قالب عقد بیع باشد

ملک باید در قالب عقد بیع؛ به دیگری انتقال داده شود تا شریک دیگر دارای حق شفعه باشد. بنابراین اگر کسی مال خود را به دیگری صلح نماید یا به عنوان مهریه واگذار کند یا به موجب هبه یا ارث یا وصیت به دیگری منتقل نماید، برای شریک دیگر حق شفعه ای ایجاد نخواهد شد.

نکته کاربردی:

در خصوص مشاع بودن مال غیر منقول و وجود حق شفعه بعد از تقسیم یا از بین رفتن شراکت استثنایی وجود دارد. به موجب ماده ٨١٠ قانون مدنی اگر ملک دو نفر در ممر (راه عبور) یا مجری (راه آب‌رسانی) مشترک باشد و یکی از آن‌ها ملک خود را با حق ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه دارد؛ اگر چه در خود ملک مشاع شریک نباشد.

این در حالی است که اگر ملک را بدون ممر یا مجری بفروشد، دیگری حق شفعه وجود ندارد. قانون مدنی در ماده مذکور به طور استثنا حق شفعه را در بیع ملک مفروز (جدا کرده) به اعتبار مشاع بودن ممر یا مجری قرار داده است که از این استثناء نمی‌توان تجاوز نمود.

شرایط اعمال حق شفعه یا اخذ به شفعه | نحوه دفاع در مقابل دادخواست اعمال اخذ به شفعه 

اعمال حق شفعه منوط به تجمیع شرایط اعلامی زیر می باشد. بر همین اساس شریک می بایست در مقام خواهان نسبت به اثبات شرایط امکان اعمال حق شفعه اقدام نماید و خریدار نیز می تواند در جهت رد دعوای شریک، نسبت به ارائه مستندات در خصوص عدم وجود هر یک از شرایط مصرحه زیر اقدام نماید.

• پرداخت کامل ثمن معامله به خریدار
  

همانطور که بیان شد، اعمال حق شفعه یک عمل حقوقی یکجانبه است که توسط شریک انجام می شود. تصاحب سهم مشاع توسط شفیع، منوط به رضایت فروشنده یا خریدار نیست. شفیع برای اخذ به شفعه می بایست مبلغی را که خریدار به عنوان ثمن معامله به فروشنده پرداخت نموده است را به صورت کامل به او پرداخت کند.

• اعمال اخذ به شفعه نسبت به تمام مبیع
  

به موجب ماده 815 قانون مدنی، شفیع نمی تواند این حق را نسبت به بخشی از مبیع اجراء نماید. به عبارت دیگر از نظر قانون مدنی در نتیجه اخذ به شفعه، شفیع می بایست تنها مالک ملک گردد و مالکیت ملک می بایست از حالت مشاع خارج شود و به حالت مفروز درآید.

• اعلام مراتب اعمال حق شفعه توسط شفیع به خریدار
  

در صورت اعمال اخذ شفعه توسط شفیع، شفیع مسئول پرداخت ثمن به خریدار خواهد بود. در صورتی که مشتری یا خریدار حاضر به بازگرداندن ملک نباشد، شفیع باید در بدو امر نسبت به ارسال اظهارنامه رسمی جهت اعلام اعمال حق شفعه خود اقدام و عدم رضایت خود را به مشتری اعلام کند. در صورت عدم موافقت خریدار، شفیع می بایست با ارائه دادخواست اخذ به شفعه به دادگاه حقوقی محل وقوع ملک برای گرفتن حق شفعه مراجعه نماید، دادگاه پس از رسیدگی و احراز حق شفیع نسبت به انتقال سهم اقدام و وجه پرداختی مشتری را به وی باز گردانده می شود.

آیا اعمال حق شفعه فوری است؟

حق شفعه یک حق فوری است، یعنی شریک می بایست پس از اطلاع نسبت به ایجاد حق شفعه ، بلافاصله در خصوص اعمال آن اقدام نماید، در غیر اینصورت حق شفعه ساقط خواهد شد.

تأثیر اخذ به شفعه در ابطال معاملات قبل از آن | آیا انتقال مال موضوع حق شفعه به خریدار جدید و انتقال رسمی ملک مانع اعمال حق شفعه خواهد بود؟

به موجب ماده 816 قانون مدنی، چنانچه شریک پس از مدتها متوجه وقوع بیع شده باشد، حق شفعه برای وی باقی خواهد بود و انتقال رسمی مالکیت و تنظیم سند رسمی انتقال مالکیت ملک به نام خریدار و ایادی بعدی، مانع اعمال حق شفعه شریک نخواهد شد و شریک می تواند با استناد به ماده 816 قانون مدنی نسبت به ابطال معاملات و ابطال سند رسمی مالکیت متعدد صادره اقدام نماید.

نکته مهم اینکه، ممکن است ملک تحت تصرف خریدار یا ایادی بعدی احتمالی قرار داده شده باشد، که نتیجتا ضرورت طرح دعوای خلع ید با احراز شرایط و همزمان یا پس از صدور حکم قطعی اخذ به شفعه ضرورت خواهد داشت.

آیا حق شفعه به ارث می رسد؟ | نحوه اعمال حق شفعه توسط وراث 

بله، به موجب ماده ۸۲۳ قانون مدنی (( حق شفعه بعد از موت شفیع به وارث یا وراث او منتقل می شود)) حق شفعه به ارث می رسد و وراث حق شفعه را به نسبت سهم الارث می برند. ولی هر یک نمی توانند این حق را به نسبت سهم خود اجرا کنند و یا باید نسبت به تمام مبیع اعمال شود یا از آن صرف نظر نمایند.

آیا حق شفعه قابل اسقاط است؟

بله، حق شفعه قابل اسقاط است. اسقاط حق شفعه می تواند هم به صورت ارادی باشد یعنی شفیع به صورت ارادی از حق خود صرف نظر نماید و یا  صورت قهری باشد به جهت تاخیر در اجرای حق شفعه در صورت علم به وجود حق و فوریت اعمال آن، ناتوانی در پرداخت ثمن بیع ، تلف کل مبیع پیش از اخذ به شفعه حاصل شود.

حق شفعه در آپارتمان‌ها

به موجب ماده ۸۰۹ قانون مدنی هر گاه بنا و درخت بدون زمین فروخته شود، حق شفعه ای ایجاد نخواهد شد. این ماده صراحتاً بیان می دارد، که فروش بنا و درخت بدون زمین آن حق شفعه ایجاد نمی‌کند. در عرف خرید و فروش آپارتمان‌ها اصولاً تنها بنا مورد معامله قرار می‌گیرد و زمینی که آپارتمان در آن واقع شده است، تنها در حد زیر بنای ساختمان منتقل می‌شود و مالکان آپارتمان‌ها فقط مالک مطلق سهم اختصاصی خود؛ یعنی بنای بدون زمین هستند؛ زیرا در زمین، مالکیت مشاعی به صورت حق استفاده از مشاعات تعیین شده است. نتیجتا حق شفعه ای ایجاد نمی شود.

اعمال حق شفعه در صورت وقفی بودن بخشی از ملک | آیا در ملک وقفی حق شفعه ایجاد می شود؟ 

به موجب ماده ۸۱۱ قانون مدنی، اگر سهم یکی از دو شریک وقفی باشد، متولی یا موقوف علیهم حق شفعه ای ندارد. به عنوان مثال ۳ دانگ از ۶ دانگ زمینی وقف شده و ۳ دانگ دیگر آن طلق و آزاد است، که از آن شخص الف است. در صورتی‌ که الف ۳ دانگ خود را بفروشد، متولی موقوفه و موقوف علیهم حق شفعه ندارند. ولی بالعکس با اخذ مفهوم مخالف از ماده 811 قانون مدنی استنباط می شود، که اگر بنا به دلایلی مجوز فروش مال موقوفه صادر شود و قسمت مال موقوفه فروخته شود، شخص الف می‌تواند اقدام به اخذ به شفعه نماید.

نحوه طرح دعوای اخذ به شفعه | دادخواست اخذ به شفعه  

شریک با شرط تجمیع شرایط اعمال حق شفعه می بایست از طریق دفاتر خدمات قضایی نسبت به ثبت دادخواست اخذ به شفعه در دادگاه حقوقی محل وقوع ملک اقدام نماید.

مرجع صالح به رسیدگی به دعوای اعمال حق شفعه 

به موجب ماده 12 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، شریک جهت طرح دادخواست اخذ به شفعه می بایست به دادگاه حقوقی محل وقوع ملک مراجعه نماید.

نظریه مشورتی شماره نظریه مشورتی شماره 7/97/3365 مورخ 1397/12/22 درمورد اخذ به شفعه 

استعلام:

1. یک ملک مسکونی دو طبقه همکف اول احداث شده که عرصه و اعیان آن به صورت مشاعی بوده و متعلق به دو نفر می‌باشد و هر کدام دارای سند 3 دانگ مشاعی عرصه و اعیان می‌باشند با توجه به استعلام به عمل آمده از مراجع ذی‌ ربط چنین اشاره شده ملک مذکور در اعیان قابل تقسیم می‌باشد، اما از نظر عرصه قابل تقسیم نمی‌باشد، آیا در چنین موارد برای ملک مورد نظر مشمول حق شفعه وجود دارد یا خیر؟
2. نظر به اینکه حق شفعه در مورد اموال غیرمنقول ذاتی اجرا می‌شود نه اموالی که به واسطه عمل انسان غیرمنقول می‌شود یعنی زمین از مال غیرمنقول ذاتی محسوب می‌شود و بعدا توسط انسان تبدیل با ساختمان شده به صورت مشاعی در عرصه و اعیان باشند 3 دانگ و ساختمان یاد شده در هنگام فروش با عرصه و اعیان فروخته شود، آیا در چنین مواردی حق شفعه برای شفیع تعلق می‌گیرد یا خیر؟
3. در اجرای ماده 815 قانون اشاره شده حق شفعه را نمی‌توان فقط نسبت به یک قسمت از مبیع اجرا نمود در مساله مطروحه چنین ابهاماتی وجود دارد ملک مسکونی2 طبقه احداث شده که عرصه و اعیان به صورت مشاع بین دو نفر می‌باشد عرصه آن قابل تقسیم نیست، اما از نظر اعیانی قابل تقسیم است و شفیع نسبت به کل مبیع اقدام نموده آیا این حق برای اقدام کننده به عنوان شفیع قانونی و قابل اعمال حق شفعه تعلق خواهد گرفت یا خیر؟ راهنمایی لازم را مبذول فرمایید.

پاسخ :

نظر اکثریت:

با توجه به اینکه حق شفعه خلاف قاعده و اصل تسلیط و امر استثنائی است، در اعمال آن باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و متیقن از قابل تقسیم بودن، از بین رفتن اشاعه به طور کلی و در تمام اجزای مال غیرمنقول است. در مواردی که آپارتمان‌ها از حیث عرصه قابل تقسیم به افراز نیستند، دلیلی بر اعمال این حق وجود ندارد.

نظر اقلیت:

در فرض سوال که دو نفر مالک منزل مسکونی دو طبقه به طور مشاعی می‌باشند و از نظر مقررات عرصه غیر قابل تقسیم، ولی اعیان قابل تقسیم است، به نظر می‌رسد با عنایت به این که در فرض سوال اصولاً منزل مسکونی به فروش می‌رود و قابل تقسیم نبودن عرصه به لحاظ وجود دو طبقه واحد مسکونی در آن است که این دو طبقه قابل تقسیم (تفکیک) است، در حقیقت زمین موضوعیت خود را در معامله و بالتبع در تقسیم از دست داده است.بنابراین با توجه به مواد 808 و 809 قانون مدنی و قیاس اولویت ماده 810 قانون یاد شده در فرض سوال، حق شفعه وجود دارد.