تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت 

تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت یکی از تخصصی ترین موضوعات در حوزه تنظیم قراردادها می باشد . موضوع قرارداد مشارکت در ساخت همانگونه که از نام آن پیداست ،احداث ساختمان بصورت مشارکتی ما بین مالک زمین و سازنده می باشد .

بر اساس قرارداد مشارکت در ساخت یک یا چند نفر به عنوان مالک ملک با انعقاد قرارداد با یک یا چند نفر به عنوان سازنده (پیمانکار) و با تجمیع آورده های خود اعم از ملک و سرمایه توافق بر ساخت ملک با شرایط مشخص می نمایند و قدرالسهم هر یک از طرفین بر اساس توافقات و آورده هریک مشخص می گردد .

تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت نیازمند دانش حقوقی ، تجربه و تبحر است بنابراین حتما برای تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت از مشاوره وکلا و حقوقدانان استفاده کنید .

شرایط تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت 

نحوه تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت در حقوق و تعهدات طرفین قرارداد بسیار حایز اهمیت است ازین رو قرارداد باید بسیار دقیق تنظیم تا حقوق طرفین قرارداد تضمین و از احتمال هرگونه تخلفی پیشگیری شود . مهمترین موضوعاتی که باید در قرارداد مشارکت در ساخت در ساخت گنجانده و درج شود عبارت است از :

•  اسامی و مشخصات طرفین قرارداد
• موضوع قرارداد و مشخصات مورد معامله
• ارزش ملک
• مشخصات ساختمان احداثی
• محل انعقاد قرارداد
• آورده طرفین
• تعهدات مالک
• تعهدات سازنده
• درصد مالکیت طرفین
• زمان تحویل ملک جهت ساخت
• زمان تحویل ساختمان نوساز
• نحوه انتقال سند
• ضمانت انجام تعهدات طرفین
• روشهای حل اختلاف داوری / مراجع قضایی

نحوه تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت 

تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت باید با دقت و با ذکر تمامی موضوعات و تعهدات انجام شود ، بنابراین تنظیم قرارداد مستلزم رعایت و درج موارد زیر در قرارداد است .

• عنوان قرارداد

منظور از عنوان قرارداد اسم و نامی است که طرفین قرارداد در آغاز قرارداد خود انتخاب میکنند مانند قرارداد خرید و فروش خودرو یا قرارداد رهن و اجاره و یا قرارداد کار.عنوان قرارداد از این جهت مهم است که نشان دهنده قصد طرفین در نوع قرارداد و آثار مربوط به قرارداد می باشد.

• طرفین قرارداد مشارکت در ساخت

اولین رکن  جهت تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت ذکر مشخصات دقیق طرفین قرارداد است و احراز اهلیت قانونی لازم جهت انعقاد قرارداد می باشد . در اشخاص حقیقی شخص باید عاقل و بالغ و رشید باشد و در صورت سفیه و یا مجنون بودن هر یک از طرفین قرارداد،احراز سمت ولایت و یا قیمومت ولی و قیم و حدود اختیارات قانونی آنها جهت انعقاد قرارداد امری ضروری است . در خصوص اشخاص حقوقی احراز صلاحیت شخص حقوقی جهت انعقاد قرارداد و احراز سمت صاحب امضای مجاز از طرف شخص حقوقی با مداقه در اساسنامه و اسناد ثبت شرکتها و آخرین آگهی تغییرات شرکت در روزنامه رسمی امری ضروری است.

• موضوع قرارداد مشارکت در ساخت

موضوع اصلی قرارداد مشارکت در ساخت،تعهد به احداث بنا از طرف سازنده و تعهد متقابل مالک به تملیک سهمی از ساختمان به سازنده می باشد ،که در موضوع قرارداد مشارکت در ساخت طرفین توافق بر اجرای آن می نمایند. در قراردادهای مشارکت در ساخت ذکردقیق مشخصات ملک از قبیل پلاک ثبتی و مساحت و محل وقوع آن و سایر مشخصات احتمالی آن در بخش موضوع قرارداد امری ضروری است و سازنده در قرارداد مشارکت در ساخت ملزم به ساخت بنا بر اساس توافقات اعلامی در متن قرارداد است.

• مدت قرارداد مشارکت در ساخت

یکی از مهم ترین مسائل قراردادهای مشارکت درساخت که توجه به آن حائز اهمیت اساسی است،تعیین مدت قرارداد مشارکت و برنامه زمان بندی جهت انجام هریک مراحل ساخت و تکمیل و تحویل و اخذ پایان کار و صورتمجلس تفکیکی و تنظیم سند رسمی است . تاریخ شروع تعهدات قراردادی و زمان انقضای آنها صراحتا می بایست در متن قرارداد تصریح گردد.در غیر اینصورت تاریخ تنظیم قرارداد ملاک عمل خواهد بود .تاریخ شروع قرارداد مبنای شروع محاسبه تاریخ انقضای مدت قانونی انجام تعهدات قراردادی و اعمال ضمانت اجراهای مقرر قانونی از قبیل اعمال حق فسخ و انفساخ و مطالبه وجه التزام های قراردادی  و خسارات قانونی و ..خواهد بود .

• مطالبه خسارت عدم انجام تعهد

مطالبه خسارت عدم انجام تعهد توسط هریک از طرفین به دو شکل ممکن است . الف مطالبه خسارت قراردادی  ب. مطالبه خسارت قانونی و عدم درج آن در قرارداد

الف . مطالبه خسارت قانونی : بر اساس مقررات قانون مدنی از جمله مقرره اعلامی درمواد ۲۲۱ و  ۲۲۶ و ۲۲۷ قانون مدنی در خصوص جبران خسارات حاصله ناشی از عدم اجرای تعهدات ناشی از قراردادهای مشارکت در ساخت اثبات شرایط اعلامی ذیل امری ضروری است.

۱.شرط اول مطالبه خسارت عدم انجام تعهد ،اثبات وقوع خسارت و ضرر و زیان  به خواهان است.

۲.اثبات وجود رابطه سببیت مستقیم  فی مابین خسارت و عدم ایفای تعهد است،با این توضیح که ورود خسارت  می بایست نتیجه  مستقیم عدم ایفای تعهد توسط متعهد باشد.

۳.مهلت ایفای تعهد توسط متعهدله می بایست منقضی شده باشد.درغیراینصورت حتی علیرغم عدم امکان ایفای تعهد در ظرف زمان باقی مانده، باز هم متعهدله تا زمان انقضای مدت اجرای تعهد امکان قانونی جهت طرح دعاوی قانونی  را نخواهد داشت.

ب. مطالبه خسارت قراردادی : مطالبه خسارت قراردادی به جهت توافق و تراضی طرفین در خصوص ضمانت اجرای تخلف هریک از طرفین دیگر نیازمند اثبات ارکان دعوای خسارت نیست .لازم به توضیح است،در دعاوی الزام به ایفای تعهدات قراردادی  و مطالبه خسارات مربوط ،متعهدله تکلیفی در خصوص اثبات عدم ایفای تعهد ندارد،بلکه براساس اصل عدم شخص متعهد است که می بایست ایفای تعهدات بر ذمه و یا وقوع موارد فورس ماژور را جهت رفع مسئولیت قراردادی اثبات نماید.

• شرط وجه التزام قراردادی  (ضمانت اجرای تاخیر یا عدم انجام تعهد )

در ماده ۲۳۰ قانون مدنی در خصوص شرط وجه التزام قراردادی مقررشده است.((اگردر ضمن معامله شرط شده باشد،که در صورت تخلف متخلف مبلغی را به عنوان خسارت تادیه نماید،حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند.))

با این توضیح که وجه التزام یا شرط جزا،خسارتی است که از باب تاخیر در اجرا یا عدم ایفای تعهد قراردادی در قرارداد تعیین می گردد و متعهد مکلف به پرداخت آن  مبلغ به متعهد له می باشد.

و براساس ماده ۲۳۰ قانون مدنی تعیین وجه التزام در کلیه قراردادها از جمله در قرارداد مشارکت در ساخت ضمن ایجاد ضمانت اجرا جهت اجرای تعهدات ،متعهدله را در فرض تاخیر و یا عدم ایفای تعهد از اثبات وقوع خسارت وارده به خود بی نیاز می نماید و حتی در فرض عدم وقوع خسارت به متعهد له،به صرف تحقق شروط دریافت وجه التزام ،متعهد موظف به پرداخت وجه التزام به متعهدله است.

براساس ماده اعلامی تعیین شرط وجه التزام موجب می گردد،متعهد یا متعهد له براساس توافق قراردادی به سقف مبلغ خسارت پایبند باشند.

محاکم قضایی نیز موظف به صدور حکم براساس مبلغ وجه التزام قراردادی اند و حق افزایش و یا کاهش مبلغ وجه التزام را نخواهند داشت و قانونا محاکم و اصحاب دعوا از حق ورود در شروط مطالبه خسارت از جمله وقوع خسارت و مبلغ واقعی خسارت وارده محروم خواهند شد.

لازم به ذکر است،تعیین وجه التزام در قرارداد از جمله در قرارداد مشارکت در ساخت کنار مزایای اعلامی مذکور،در صورتی که بر حسب موضوع تعهد به درستی تعیین نشده باشد،فاقد قدرت و ضمانت اجرای قانونی لازم جهت اجبار متعهد به ایفای تعهد و جبران خسارت وارده به متعهدله خواهد بود.لذا بر حسب شرایط طرفین قرارداد و نحوه ی اجرای تعهدات ضمانت اجراهای متناسب می بایست اخذ گردد.

در قراردادهای مشارکت در ساخت معمولا بر اساس موضوع تعهد،مبلغی به صورت مقطوع و یا به صورت خسارت روزانه از باب جهت تاخیر و یا عدم اجرای تعهد تعیین می گردد.

• تاثیرفورس ماژور (قوه قهریه ) در قرارداد مشارکت در ساخت

فورس ماژور یا قوه قهریه یا حادثه ناگهانی،اصطلاحی حقوقی است  و در معنای عام  آن به هر حادثه یا رویدادی غیرقابل پیش بینی و اجتناب ناپذیر که مانع اجرای تعهد،توسط متعهد قرارداد می گردد و در ماده ۲۲۷ قانون مدنی  به شرح ذیل به آن اشاره شده است.((متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.))

و در کلیه قراردادها از جمله در قرارداد مشارکت در ساخت در جهت بهره مندی از ضمانت اجراهای قراردادی و جلوگیری از اختلافات نظرات حقوقی در آینده ،ضرورت تصریح به مصادیق فورس ماژور امری ضروروی است.

لازم به ذکر است،در فرض وقوع هر یک از موارد فورس ماژور، متعهدله امکان مطالبه خسارت قانونی و یا قراردادی را از متعهد نخواهد داشت.لازم به ذکر است،اثبات وقوع مصادیق فورس ماژور و تاخیر یا عدم اجرای تعهد به این علت بر عهده متعهد خواهد بود،در غیر اینصورت متعهد موظف به جبران خسارت  قانونی و قراردادی خواهد بود.

 و موارد اعلامی مذکور در ماده ۲۲۷ قانون مدنی بشرح زیر مقرر شده است.((متخلف از انجام تعهد وقتی محکوم به تادیه خسارت می شود که نتواند ثابت نماید که عدم انجام به واسطه علت خارجی بوده است که نمی توان مربوط به او نمود.))

• ضمانت و خسارات قراردادی

در هر قراردادی این فرض و احتمال  برای طرفین قرارداد وجود دارد که یکی از طرفین قرارداد به تعهد یا تعهدات خود عمل نکند یا بطور کامل عمل نکند.برای جلوگیری ازین اقدام طرفین معامله و همچنین در صورت نقض قرارداد از سوی طرفین ، پیش بینی ضمانت و خسارت قراردادی امری ضروری می باشد. خسارت و ضمانت دو امر متفات می باشد .

خسارت قراردادی مانند اینکه در قرارداد خرید و فروش املاک  طرفین میتوانند شرط کنند که اگر فروشنده در موعد مقرر ملک را تسلیم ننماید یا در دفتر خانه برای انتقال سند حاضر نشود روزی فلان مبلغ به عنوان وجه التزام پرداخت نماید. ضمانت در واقع به عنوان تامین منبع مالی خسارت است .

جهت ایجاد اطمینان در جهت اجرای تعهدات،توافق بر ارائه چک و یا سفته هایی با مبالغ مشخص و یا توافق بر تنظیم عقد رهن با وثیقه گذاشتن مالی اعم از منقول یا غیرمنقول از طرف متعهد انجام شود برای ضمان در قراردادهای مشارکت در ساخت امری مطلوب است ،که در فرض تاخیر یا عدم اجرای تعهدات و تحقق شروط مطالبه خسارت،ازمحل تضمینات و وثایق قراردادی مطالبه خسارت به راحتی قابل انجام باشد.

• روش های حل و فصل اختلافات در قراردادهای مشارکت در ساخت

در حال حاضر با توجه به توافق طرفین قرارداد مشارکت در ساخت،اختلافات و دعاوی مربوط به قراردادهای مشارکت در ساخت غالبا توسط دو مرجع داوری و محاکم قضایی حل و فصل می گردد.

با این توضیح ،در فرضی که طرفین بر اساس توافقات قراردادی اعم از شرط داوری یا قرارداد مستقل داوری به ارجاع اختلاف و دعاوی مشخصی به داوری شخص یا اشخاص معین یا نامعینی توافق نمایند، موضوعات توافق شده در فرض بروز اختلاف به داوری در قرارداد مشارکت در ساخت ارجاع و از محاکم حقوقی سلب صلاحیت دادرسی می گردد و در صورت طرح دعوا در محاکم قضایی دعوا منتج به صدور قرار عدم استماع دعوا می گردد.

و در مواردی که در خصوص نحوی حل و فصل اختلافات توافقی نشده باشد،بر اساس صلاحیت عام محاکم دادگستری،دادگاههای عمومی حقوقی صلاحیت در حل و فصل دعاوی ارجاعی را خواهند داشت.

نکات کاربردی و مهم در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت

در انعقاد قراردادهای مشارکت در ساخت رعایت نکات کلیدی زیر حائر اهمیت است:

• ذکر عنوان قرارداد مشارکت در ساخت در سطر صفحات قرارداد
• ذکر دقیق مشخصات هویتی هریک از طرفین و اقامتگاه آنان
• ذکر مشخصات دقیق ملک از قبیل پلاک ثبتی و متراژ و نشانی و..
• تعیین دقیق موضوع قرارداد
• میزان آورده و قدرالسهم هر یک از طرفین قرارداد اعم از مالک و سازنده
• تعیین دقیق تعهدات قراردادی هر یک از طرفین قرارداد  بدون هر گونه ابهام و به تفصیل  و پرهیز از کلی گویی
• تعیین زمان بندی دقیق جهت اجرای مراحل مختلف پروژه از قبیل فونداسیون و سفت کاری و نازک کاری و اتمام پروژه و تحویل پروژه و الزام به اخذ پایان کار و صورتمجلس تفکیکی و تقسیم نامه رسمی و اخذ اسناد رسمی
• تعیین ضمانت اجراهای متناسب با هر یک از تعهدات قراردادی در قبال عدم ایفای هر یک از تعهدات قراردادی توسط هریک از طرفین قرارداد از قبیل تعیین شرایط حق فسخ ،انفساخ و مطالبه وجه التزام در صورت تخلف از تعهدات قراردادی
•  در صورت تراضی بر شرط داوری ، تعیین داور یا داوران مرضی الطرفین مشخص دارای دانش و تخصص حقوقی لازم
• از اعطای وکالت های رسمی عام و مطلق اجتناب گردد و بر اساس زمان بندی و روند اجرای پروژه وکالتنامه رسمی به صورت مقید اعطا گردد.
• از اسناد تضمین و وثایق رونوشت با اخذ رسید ممضی به امضای تحویل گیرنده تهیه گردد.
• مصالح و مواردی مصرفی در پروژه بصورت دقیق و تفصیلی اعلام شود و از ذکر عبارات مبهمی  نظیر (موارد مشابه) اجتناب گردد.

ضرورت تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت توسط وکیل متخصص

تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت به دلیل وجود تعهدات حقوقی سنگین و ضمانت اجراهای حقوقی که اغلب مبالغی معادل هزینه های ساخت یا قیمت زمین می باشد و برای جلوگیری از اختلافات احتمالی آینده و طرح دعاوی نظیر فسخ قرارداد مشارکت در ساخت و ابطال قرارداد مشارکت در ساخت و  حفظ حقوق طرفین قرارداد ضروری است توسط وکلا و با مشاوره حقوقی صورت پذیرد .

هزینه تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت 

هزینه و حق الزحمه تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت اگر توسط وکلای دادگستری انجام شود بر حسب توافق دریافت می شود . معمولا دریافت حق الزحمه با لحاظ موضوع و مبلغ  قرارداد تعیین می شود .

شاید در نظر بعضی از افراد پرداخت هزینه بابت تنظیم قرارداد امری غیر ضروری باشد اما باید گفت با بررسی آمار پرونده های مطروحه در دادگستری مشخص می شود ، حجم قابل توجهی از پرونده ها ،  ناشی از تنظیم قراردادهای مشارکت در ساخت توسط افراد غیر متخصص و عادی و مشاوران املاک می باشد که در این زمینه تخصص نداشته و طرفین قرارداد را متحمل ضررهای سنگین و البته هزینه های دادرسی می نماید . در مقابل حق الزحمه تنظیم قرارداد توسط وکیل بسیار کمتر از هزینه های دادرسی و حق الوکاله است .

بنابراین در تنظیم قرارداد مشارکت در ساخت حتما از مشاوره وکلای دادگستری بهره مند شوید تا یک قدم از سایرین جلوتر باشید .